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Publicada regulamentação sobre as novas debêntures de infraestrutura e debêntures incentivadas
Foi publicado em 27 de março o Decreto nº 11.964, de 26 de março de 2024 (“Decreto 11.964/2024”), que regulamenta as chamadas debêntures de infraestrutura, instituídas pela recente Lei nº 14.801, de 9 de janeiro de 2024 (“Lei 14.801/2024”). O Decreto 11.964/2024 também introduz nova disciplina para as debêntures incentivadas criadas pela Lei 12.431, de 24 de junho de 2011 (“Lei 12.431/2011”), revogando o Decreto nº 8.874, de 11 de outubro de 2016 (“Decreto 8.874/2016”).
O novo Decreto 11.964/2024 regulamenta os critérios e as condições para enquadramento e acompanhamento dos projetos de investimento considerados como prioritários na área de infraestrutura ou de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação, para fins de emissão das debêntures previstas no art. 2º da Lei 12.431/2011 (“Debêntures Incentivadas”) e da Lei 14.801/2024 (“Debêntures de Infraestrutura”).
Nosso time multidisciplinar dedicado ao tema das Debêntures Incentivadas e de Infraestrutura analisou as novas regras da Lei 14.801/2024 nessa newsletter.
A seguir, destacamos os principais pontos do Decreto 11.964/2024.
Unificação da regulamentação das Debêntures Incentivadas e das Debêntures de Infraestrutura
Uniformização de regras. Acompanhando a tendência da Lei 14.801/2024 de uniformizar regras para ambas as modalidades de debêntures, o Decreto 11.964/2024 unificou a regulamentação das Debêntures de Infraestrutura e das Debêntures Incentivadas, revogando integralmente o Decreto 8.874/2016, que regulamentava estas últimas.
Pelo novo Decreto 11.964/2024, as regras gerais e condições para enquadramento de projetos de investimento, assim como os setores definidos como prioritários, são os mesmos para ambas as debêntures.
Cumulação de benefícios. Não obstante a unificação do regulamento de ambas as modalidades de debêntures, o Decreto 11.964/2024 veda a cumulação dos benefícios tributários previstos na Lei 12.431/2011 e na Lei 14.801/2024 para uma mesma debênture (art. 20).
Um mesmo projeto, no entanto, poderá ser objeto de Debêntures Incentivadas e Debêntures de Infraestrutura, desde que o somatório dos valores captados não supere o montante equivalente às despesas de capital dos projetos de investimento (art. 21).
Embora não haja detalhamento sobre itens das despesas dos projetos de investimentos financiáveis por meio de Debêntures Incentivadas ou de Infraestrutura, o Decreto prevê que o Ministério da Fazenda poderá vir a disciplinar esse tema (art. 22).
Dispensa de aprovação ministerial
Regra geral. Uma das principais inovações do Decreto 11.964/2024 é a previsão, como regra geral aplicável a todos os setores definidos como prioritários, de dispensa de aprovação ministerial do projeto de investimento como pré-requisito para emissão das debêntures. A nova sistemática deve desburocratizar e conferir maior celeridade ao processo de emissão de debêntures, a medida em que afasta a necessidade de obtenção de ato administrativo autorizativo prévio ao qual estava condicionada a emissão das Debêntures Incentivadas sob o regime anterior da Lei 12.431/2011.
Pelo novo Decreto 11.964/2024, para ambas as Debêntures Incentivadas e de Infraestrutura, considera-se enquadrado como prioritário o projeto que atenda aos critérios e às condições gerais estabelecidas no Decreto 11.964/2024, assim como aos critérios e às condições complementares estabelecidas na respectiva portaria ministerial setorial de que trata o artigo 15 do Decreto 11.964/2024 (vide item Regulamentação Ministerial abaixo), na data de apresentação do requerimento de registro da oferta pública dos valores mobiliários com benefícios fiscais (art. 3º, caput), cabendo ao emissor e ao titular do projeto a obrigação de assegurarem o enquadramento, a destinação dos recursos e a implementação do projeto de acordo com a regulamentação aplicável (art. 3º, §1º). Como previsto a seguir, a data do requerimento do registro da oferta pública perante a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) é marco para determinados eventos do novo Decreto 11.964/2024, inclusive, em nossa interpretação inicial, de prazo máximo para protocolo dos projetos de investimento perante o ministério aplicável.
Exceção. Os projetos que envolvam serviços públicos de titularidade dos entes subnacionais (i.e., Estados, Distrito Federal e Municípios) constituem exceção à regra geral de dispensa de aprovação ministerial. Isso porque o Decreto 11.964/2024 prevê que a regulamentação ministerial em cada setor poderá condicionar a emissão de debêntures para projetos dessa natureza à aprovação do ministério competente, com emissão de portaria de aprovação, procedimento que deverá, contudo, seguir rito simplificado (art. 3º, §§2º e 3º, e art. 6º).
Setores de infraestrutura prioritários
Rol de setores abrangidos. O Decreto 11.964/2024 define os seguintes setores da infraestrutura como prioritários, para fins de emissão de Debêntures Incentivadas e Debêntures de Infraestrutura (art. 4º): (1) logística e transportes; (2) mobilidade urbana; (3) energia; (4) telecomunicações e radiodifusão; (5) saneamento básico; (6) irrigação; (7) educação pública e gratuita; (8) saúde pública e gratuita; (9) segurança pública e sistema prisional; (10) parques urbanos públicos e unidades de conservação; (11) equipamentos públicos culturais e esportivos; (12) habitação social, incluídos exclusivamente projetos implementados por meio de parcerias público-privadas; (13) requalificação urbana; (14) transformação de minerais estratégicos para a transição energética; e (15) iluminação pública.
Indicamos que setores não expressamente indicados no Decreto 11.964/2024 ficam excluídos da abrangência de tal regulamentação, por exemplo, projetos da cadeia produtiva do petróleo e de geração de energia elétrica de fontes não renováveis (exceto gás natural).
Restrições. Para os setores de logística e transportes, mobilidade urbana e energia, o Decreto 11.964/2024 restringiu a possibilidade de enquadramento de projetos de investimento aos seguintes segmentos:
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- Logística e transportes: (a) rodovias; (b) ferrovias, inclusive locomotivas e vagões; (c) hidrovias; (d) portos organizados e instalações portuárias, inclusive terminais de uso privado, estações de transbordo de carga e instalações portuárias de turismo; e (e) aeródromos e instalações aeroportuárias de apoio, exceto aeródromos privados de uso privativo;
- Mobilidade urbana: (a) infraestruturas de transporte público coletivo urbano ou de caráter urbano; (b) aquisição de veículos coletivos associados às infraestruturas a que se refere o item “a”, como trens, barcas, aeromóveis e teleféricos, exceto ônibus que não se enquadrem no disposto no item “c”; e (c) aquisição de ônibus elétricos, inclusive por célula de combustível, e híbridos a biocombustível ou biogás, para sistema de transporte público coletivo urbano ou de caráter urbano; e
- Energia: (a) geração por fontes renováveis, transmissão e distribuição de energia elétrica; (b) gás natural; (c) produção de biocombustíveis e biogás, exceto a fase agrícola; (d) produção de combustíveis sintéticos com baixa intensidade de carbono; (e) hidrogênio de baixo carbono; (f) captura, estocagem, movimentação e uso de dióxido de carbono; e (g) dutovias para transporte de combustíveis, incluindo biocombustíveis e combustíveis sintéticos com baixa intensidade de carbono.
Regulamentação ministerial
Escopo e potencial restritividade. A regulamentação a ser editada pelos ministérios estabelecerá subsetores prioritários e critérios e condições complementares aos estabelecidos no Decreto 11.964/2024 para enquadramento dos projetos, quando se mostrar pertinente (art. 15, I), a qual não se confunde com a aprovação ministerial prévia ao qual estava condicionada a emissão das Debêntures Incentivadas sob o regime anterior da Lei 12.431/2011.
É importante notar que a regulamentação ministerial poderá limitar a possibilidade de enquadramento a determinados subsetores ou tipos específicos de projetos, potencialmente resultando em uma restrição ainda maior dentro dos setores e subsetores definidos no Decreto 11.964/2024 (art. 4º, §1º).
Regras procedimentais. Os ministérios competentes também deverão disciplinar em suas respectivas regulamentações (i) o procedimento simplificado de aprovação ministerial prévia para projetos que envolvam serviços públicos de titularidade dos entes subnacionais – que deverá prever critérios objetivos e limitar-se à verificação da descrição do projeto, dos requisitos institucionais do seu titular e da compatibilidade do projeto com as diretrizes e o planejamento setorial federal; e (ii) o procedimento de acompanhamento da implementação dos projetos (art. 15, II e III).
Regulamentação ministerial em vigor. O Decreto 11.964/2024 estabelece que as regulamentações setoriais atuais permanecem vigentes naquilo que não conflitarem com o disposto no Decreto 11.964/2024 (art. 18). A inexistência de conflito deverá ser observada inclusive com relação aos requisitos de projeto a serem estabelecidos nas novas regulamentações setoriais, considerados critérios complementares para enquadramento dos projetos (art. 18, §1º).
É importante notar, no entanto, que o Decreto 11.964/2024 prevê que projetos que se enquadrarem nos requisitos estabelecidos nas portarias setoriais atuais, mas não se enquadrarem nos critérios e nas condições estabelecidas no próprio Decreto 11.964/2024, não serão considerados como prioritários e não farão jus à emissão dos valores mobiliários com benefícios fiscais. Exceção é feita àqueles projetos que já tenham portaria de qualificação emitida pelo ministério competente, desde que observados os prazos aplicáveis, conforme será tratado mais adiante.
Requisitos e condições para projetos de infraestrutura
Instrumento de outorga e destinação de recursos. De acordo com o Decreto 11.964/2024, na área de infraestrutura, serão enquadráveis como prioritários exclusivamente projetos de investimento cujas intervenções atendam as seguintes condições, de forma cumulativa (art. 5º):
- sejam objeto de instrumento de concessão, permissão, autorização, arrendamento ou, no caso do setor de saneamento básico, de contrato de programa; e
- envolvam ações de implantação, ampliação, recuperação, adequação ou modernização.
Incentivo ambiental. Sem afastar a necessidade de cumprimento das condições de enquadramento mencionadas acima, o Decreto 11.964/2024 prevê que poderão ser consideradas como parte dos projetos de investimento ações e intervenções complementares que tenham a finalidade de reduzir ou mitigar emissões de gases de efeito estufa no âmbito do empreendimento de infraestrutura, nos termos da futura regulamentação setorial, ainda que tais ações e intervenções não sejam objeto dos respectivos instrumentos de outorga (i.e., concessão, permissão, autorização, arrendamento ou contrato de programa) (art. 5º, §1º).
Limite de emissão. O Decreto 11.964/2024 estabelece que a emissão dos valores mobiliários com benefícios fiscais deve ser limitada ao montante equivalente às “despesas de capital” dos projetos de investimento (art. 5º, §2º). Tendo em vista que o normativo não trouxe a definição de despesas de capital, conceito este que não era utilizado até então, temos a percepção inicial que seguirá na linha do conceito utilizado nos termos orçamentários do Congresso Nacional, que o define como gastos para produção ou geração de novos bens, sem prejuízo da maturação do normativo pelas entidades aplicáveis.
Incentivo à transformação de minerais estratégicos. A fim de estimular os movimentos de transição energética e de descarbonização das cadeias produtivas, o Decreto 11.964/2024 introduz tratamento favorecido às atividades de transformação de minerais estratégicos. Para esse segmento, a norma prevê que a emissão de debêntures não estará limitada ao montante equivalente às despesas de capital dos projetos de investimento (art. 5º, §3º).
Além disso, nos projetos de mineração desse segmento, as despesas relativas à fase de lavra e desenvolvimento da mina poderão ser consideradas como parte dos projetos de investimento, nos termos a serem estabelecidos na portaria ministerial do setor (art. 5º, §4º).
Requisitos e condições para projetos de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação
Definição. O Decreto 11.964/2024 define projetos de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação como sendo aqueles que tenham propósito de introduzir processos, produtos ou serviços inovadores, conforme os princípios, os conceitos e as diretrizes definidas nas políticas de ciência, tecnologia e inovação e de desenvolvimento industrial (art. 7º).
Regras de enquadramento. O enquadramento de projetos na área de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação se dará nos setores de transição energética, transformação ecológica, transformação digital, complexo industrial da saúde e complexo industrial aeroespacial e de defesa, conforme ato a ser publicado conjuntamente pelo Ministério da Fazenda e pelo ministério setorial (art. 7º, §1º).
Benefícios ambientais ou sociais relevantes
Incentivo – tramitação prioritária. O Decreto 11.964/2024 prevê que os projetos que proporcionem benefícios ambientais ou sociais relevantes, atestados por relatório de avaliação externa específica para esse tipo de emissão, terão prioridade (1) na avaliação do requerimento de registro de oferta pública pela CVM; e (2) nos trâmites para aprovação prévia dos projetos nos ministérios setoriais, quando exigida (art. 16).
Os relatórios de avaliação externa deverão ser elaborados em conformidade com os padrões estabelecidos pela CVM para a divulgação, pelas companhias abertas, de informações relacionadas à sustentabilidade (art. 16, parágrafo único).
Minigeração distribuída. Em linha com a regra prevista no art. 28, parágrafo único, do marco legal da microgeração e minigeração distribuída, instituído pela Lei nº 14.300, de 6 de janeiro de 2022, o Decreto 11.964/2024 prevê que, exclusivamente para fins de emissão de Debêntures Incentivadas, os projetos de minigeração distribuída serão considerados como projetos prioritários e que proporcionam benefícios ambientais e sociais relevantes, independentemente do atendimento aos requisitos de existência de ato de outorga (i.e., concessão, permissão, autorização ou arrendamento) e destinação de recursos (i.e., implantação, ampliação, recuperação, adequação ou modernização) previstos em seu art. 5º (art. 17).
Fiscalização e acompanhamento
Obrigações do emissor. Para fins de acompanhamento e fiscalização do processo de emissão de Debêntures Incentivadas e de Infraestrutura, o Decreto 11.964/2024 atribui determinadas obrigações ao emissor, que deverão ser cumpridas independentemente de ter havido dispensa de aprovação ministerial no caso concreto (art. 8º). São elas:
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- Protocolo de informações no ministério competente. O emissor deverá protocolar no ministério setorial, previamente à apresentação do requerimento do registro da oferta pública dos valores mobiliários com benefícios fiscais, documentação com a descrição individualizada do projeto de investimento, incluindo, no mínimo: (a) nome e CNPJ do emissor e do titular do projeto, quando se tratar de pessoas jurídicas distintas; (b) setor prioritário em que o projeto se enquadra; (c) objeto e objetivo do projeto; (d) benefícios sociais ou ambientais advindos da implementação do projeto; (e) datas estimadas para o início e para o encerramento do projeto ou, na hipótese de projetos já em curso, a data de início efetivo, a descrição da fase atual e a data estimada para o encerramento; (f) volume estimado dos recursos financeiros totais necessários para a realização do projeto; e (g) volume de recursos financeiros que se estima captar com a emissão dos títulos ou valores mobiliários, e respectivo percentual frente à necessidade total de recursos financeiros do projeto. O comprovante de protocolo dessas informações junto ao ministério competente deverá ser apresentado à CVM por ocasião da apresentação do requerimento de registro da respectiva oferta pública.
- Atualização cadastral junto ao ministério competente. O emissor deverá manter atualizadas, junto ao ministério setorial, as seguintes informações próprias e do titular do projeto, quando se tratar de pessoas jurídicas distintas: (a) relação das pessoas jurídicas que o integram; e (b) identificação da sociedade controladora, na hipótese de pessoa jurídica constituída sob a forma de companhia aberta com valores mobiliários admitidos à negociação no mercado acionário.
- Divulgação de informações no âmbito da emissão. O emissor deverá destacar, de maneira clara e de fácil acesso ao investidor, na forma a ser definida pela CVM, por ocasião da distribuição pública dos valores mobiliários com benefícios fiscais, no prospecto e no anúncio de início de distribuição ou, no caso de ofertas destinadas exclusivamente a investidores profissionais, nos anúncios de início e de encerramento, bem como no material de divulgação: (a) a descrição do projeto, com as informações que foram submetidas ao ministério competente; (b) o compromisso de alocar os recursos obtidos no projeto prioritário; e (c) o número e a data de publicação da portaria de aprovação, quando exigida.
- Destinação adequada e manutenção de registros. O emissor deverá assegurar a destinação dos recursos captados para a implantação do projeto prioritário e manter a documentação relativa à utilização dos recursos disponível para consulta e fiscalização por pelo menos cinco anos após o vencimento dos valores mobiliários com benefícios fiscais, ou após o encerramento do fundo de investimento em direitos creditórios.
Obrigações do ministério competente. O ministério setorial deverá, diretamente ou por meio de entidades vinculadas (art. 9º): (i) acompanhar, diretamente ou indiretamente, a implementação dos projetos, com exceção dos aspectos relativos à execução financeira; (ii) informar à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda e à CVM a ocorrência de situações que evidenciem a não implementação do projeto ou a sua implantação em desacordo com as regras aplicáveis, para evitar o risco de decretação da decadência do crédito e para a eventual apuração da responsabilidade dos gestores públicos envolvidos; (iii) manter arquivadas as informações sobre o projeto de investimento, pelo prazo de cinco anos, contado da data de conclusão do projeto, com as prorrogações necessárias quanto ao período, caso evidenciadas as situações descritas no item “ii”; (iv) enviar à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda, anualmente, as informações constantes do protocolo de informações realizado pelo emissor e eventuais atualizações cadastrais, devidamente atualizadas e compiladas.
Divulgações da CVM. De acordo com o Decreto 11.964/2024, a CVM deverá colocar à disposição para consulta, em seu site, a relação das ofertas de valores mobiliários com benefícios fiscais, certificados de recebíveis imobiliários e cotas de fundos de investimento em direitos creditórios, com o montante de cada emissão, referentes aos projetos prioritários (art. 11).
Investimento estrangeiro nas Debêntures de Infraestrutura
O Decreto 11.964/2024 reafirmou a regra prevista na Lei 14.801/2024 no sentido de que as Debêntures de Infraestrutura poderão ser emitidas com cláusula de variação cambial (art. 12).
A aquisição das Debêntures de Infraestrutura por pessoa jurídica ligada residente ou domiciliada no exterior deverá ser autorizada por ato do Ministério da Fazenda, desde que a aquisição seja realizada em conexão com a emissão e a colocação no exterior de títulos a elas relacionados (art. 13).
Como ficam as portarias de qualificação de projetos emitidas sob as regras da Lei 12.431/2011 e do Decreto 8.874/2016
Portarias de projetos não aderentes às novas regras. Para os projetos já aprovados por meio de portaria do ministério setorial responsável que não se enquadrarem nos critérios e nas condições estabelecidas no Decreto 11.964/2024, poderão ser realizadas novas emissões de Debêntures Incentivadas em até 90 dias contados da data de publicação do Decreto 11.964/2024 (i.e., a partir de 27 de março de 2024), observados os limites e as condições estabelecidas na própria portaria de aprovação (art. 19).
Tendo em vista que o projeto se considera enquadrado como prioritário se suas características atenderem aos critérios da regulamentação aplicável na data do requerimento de registro de oferta pública perante a CVM, nossa percepção inicial é que o marco de 90 dias pode ser considerado como finalizado na respectiva data de requerimento de registro da oferta pública das Debêntures Incentivadas.
Cumpre destacar que a manutenção da portaria de aprovação vigente não dispensa o titular do projeto de apresentar as informações necessárias para fins de acompanhamento e fiscalização, nos termos das novas regras do Decreto 11.964/2024 e na respectiva regulamentação setorial (art. 19, §2º).
Encerrado o referido prazo de 90 dias contados da data de publicação do Decreto 11.964/2024, sem prejuízo da fruição dos benefícios fiscais para as debêntures já emitidas, não poderão ser emitidas novas debêntures incentivadas destinadas à implementação de projetos que não se enquadrarem nos novos critérios e condições estabelecidos (art. 19, §1º).
Projetos sem portaria ministerial de aprovação, não aderentes às novas regras. Os projetos que não tenham obtido portaria ministerial de qualificação, ainda que se enquadrarem nos requisitos estabelecidos nas portarias setoriais atuais, mas não se enquadrarem nos critérios e nas condições estabelecidas no Decreto 11.964/2024, não serão considerados como prioritários e não farão jus à emissão dos valores mobiliários com benefícios fiscais (art. 18, §2º).
Inclusão do pagamento de outorga no projeto de investimento
Diferente do Decreto 8.874/2016, que em seu art. 2º, §3º, previa que despesas de outorga dos empreendimentos de infraestrutura faziam parte do projeto de investimento, o Decreto 11.964/2024 não trata do tema, seja para permitir ou vedar a aplicação do referido tratamento à outorga.
O silêncio do Decreto 11.964/2024 quanto ao tema suscita dúvidas. Em primeiro lugar, não há clareza sobre a possibilidade de o pagamento de outorga ser abrangido nos projetos de investimento qualificados sob o novo regime – havendo, de todo modo, argumentos jurídicos para se defender essa posição.
Além disso, com relação aos projetos de investimento já qualificados por portaria ministerial, que originalmente previram a destinação de recursos captados para o pagamento de outorga, a despeito do silêncio do novo regime quanto a essa possibilidade, entendemos que a emissão de debêntures para nesses termos encontraria respaldo jurídico para ser efetivada no prazo de 90 dias indicado acima.
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