CADE reforça abordagem para setores de monopólio natural: competição “pelo mercado” ocorre no âmbito nacional, enquanto competição “no mercado” possui caráter local

Em recente julgamento envolvendo a aquisição, pelo Grupo Equatorial, de participação minoritária na COPASA, o Tribunal do CADE voltou a enfrentar uma questão central para a análise concorrencial de setores regulados: como avaliar operações em mercados caracterizados por monopólios naturais. O caso oferece uma oportunidade relevante para revisitar a distinção entre “concorrência no mercado” e “concorrência pelo mercado”, conceitos que se tornam especialmente importantes em setores como saneamento, energia, transporte ferroviário, portos, aeroportos, rodovias, ferrovias, entre outros.

O ponto de partida da decisão é o reconhecimento de que determinados serviços públicos apresentam características econômicas que tornam ineficiente a existência de múltiplos prestadores atuando simultaneamente na mesma área geográfica. No setor de saneamento, por exemplo, os elevados custos de implantação e manutenção das redes de infraestrutura, combinados com baixos custos marginais e significativas economias de escala, fazem com que a duplicação de redes de água e esgoto seja economicamente irracional. Por essa razão, a prestação do serviço ocorre, em regra, por meio de concessões exclusivas, conferidas a um único operador em cada território.

Essa constatação leva a uma consequência importante para o direito concorrencial. Diferentemente de mercados tradicionais, nos quais empresas disputam continuamente consumidores, preço e qualidade, a rivalidade entre prestadores de serviços de saneamento não ocorre durante a execução da concessão. Uma vez atribuído o direito de exploração, o usuário não possui a possibilidade de escolher entre fornecedores concorrentes. Segundo o CADE, é justamente por isso que a concorrência “no mercado” assume dimensão geográfica municipal e tende a ser inexistente dentro da área efetivamente concedida.

No caso analisado, a COPASA atua em Minas Gerais, enquanto a CSA Equatorial presta serviços no Amapá. As áreas de concessão não se sobrepõem e, consequentemente, não há competição direta entre as empresas pela prestação do serviço aos mesmos usuários. Sob a ótica tradicional da concorrência no mercado, portanto, o Tribunal concluiu não haver sobreposição horizontal entre as atividades das partes.

A análise, contudo, não se encerra nesse ponto. O voto do Conselheiro Relator José Levi destaca que a ausência de rivalidade durante a execução da concessão não significa ausência de competição no setor. Em mercados de monopólio natural, a competição costuma ocorrer em momento anterior à prestação do serviço, quando empresas disputam licitações, leilões, concessões, PPPs e processos de desestatização. Trata-se da chamada concorrência “pelo mercado”.

Sob essa perspectiva, o CADE reafirmou seu entendimento de que o mercado geográfico relevante possui escopo nacional. Isso porque agentes econômicos localizados em diferentes estados podem disputar uma mesma oportunidade de investimento oferecida pelo poder público. A competição não está vinculada ao local onde as empresas atualmente operam, mas à sua capacidade de concorrer pela obtenção de novas áreas de concessão.

A distinção é particularmente relevante para a análise de atos de concentração. Em setores convencionais, a inexistência de sobreposição geográfica frequentemente é suficiente para afastar preocupações concorrenciais. Já em setores de monopólio natural, a autoridade antitruste deve avaliar se a operação reduz a rivalidade potencial entre os agentes que poderiam competir por futuras concessões. Por essa razão, embora não tenha identificado sobreposição na prestação local dos serviços, o CADE reconheceu a existência de sobreposição horizontal em âmbito nacional sob a ótica da concorrência pelo mercado.

Apesar desse reconhecimento, o Tribunal concluiu que a operação não apresentava riscos concorrenciais relevantes e aprovou a operação sem restrições. O voto enfatiza que não basta demonstrar que duas empresas possuem capacidade abstrata para disputar futuras licitações. Para que surja uma preocupação concorrencial efetiva, é necessário comprovar que os agentes constituem concorrentes próximos, que efetivamente exercem pressão competitiva relevante um sobre o outro e que a operação elimina uma rivalidade concreta ou provável, em especial uma pressão competitiva relevante em certames futuros.

Nesse aspecto, o CADE observou que não foram apresentados elementos demonstrando que Equatorial e COPASA possuíam histórico de competição direta em certames, nem evidências de que ambas disputariam as mesmas oportunidades no futuro. Da mesma forma, o Tribunal considerou insuficientes as alegações apresentadas pelo terceiro interessado de que o setor estaria se consolidando em torno de um número reduzido de participantes aptos a competir pelas futuras privatizações e concessões.

Outro aspecto particularmente interessante dessa abordagem está na própria forma de mensurar a posição competitiva dos agentes. Em mercados tradicionais, participações de mercado costumam ser calculadas a partir das vendas, receitas ou clientes efetivamente atendidos. Em setores caracterizados pela concorrência pelo mercado, métricas semelhantes também podem ser construídas com base na atividade já desenvolvida pelos players – no saneamento, por exemplo, pelo número de domicílios atendidos; no transporte aéreo, pelo número de passageiros transportados ou pousos e decolagens; e, em outros setores de infraestrutura, pela extensão ou capacidade dos ativos atualmente operados.

O precedente sugere, contudo, que essas participações históricas podem não ser a principal medida da pressão competitiva relevante. Quando a competição ocorre essencialmente por meio de licitações, concessões ou leilões, a questão central passa a ser menos quanto cada empresa já detém do mercado e mais quais empresas efetivamente possuem capacidade, incentivos e condições para disputar a próxima oportunidade. Um agente pode, portanto, exercer pressão competitiva relevante mesmo sem possuir participação expressiva (ou sequer alguma participação) na prestação atual do serviço em determinada região.

Em termos práticos, a decisão reforça que operações envolvendo concessionárias, empresas de infraestrutura ou investidores estratégicos em mercados regulados exigem uma análise mais sofisticada do que a simples verificação de sobreposições geográficas. Autoridades concorrenciais tendem a examinar cada vez mais a dinâmica das licitações futuras, a estrutura dos chamados bidding markets e a capacidade efetiva dos agentes de disputar novos projetos.

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