O Tribunal de Contas da União (“TCU”) deu início ontem ao julgamento do processo que analisa a consulta apresentada pelo Ministério de Portos e Aeroportos e pelo Ministério dos Transportes, acerca da hipótese de desistência e encerramento do pleito de relicitação no âmbito de concessões de infraestrutura (Processo nº 008.877/2023-8).
Especificamente, a consulta endereça dois questionamentos a respeito da interpretação dos arts. 14, §2º, inciso III, e 15, inciso I, da Lei Federal 13.448/2017 (“Lei de Relicitação”), que estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria definidos na Lei 13.334/2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da Administração Pública Federal:
a) Há alguma objeção do TCU ao entendimento de que o caráter irrevogável, irretratável da relicitação se restringe à iniciativa do concessionário?
b) Quais as balizas técnicas que o gestor deve apontar na sua motivação para o encerramento do processo de relicitação, por iniciativa do poder concedente?
O Relator do processo, Ministro Vital do Rêgo, concluiu a leitura de seu voto na sessão de ontem. Sobre o primeiro questionamento, após análise do cenário dos contratos em processos de relicitação, o Ministro Relator apresentou posicionamento no sentindo de que o caráter irrevogável e irretratável se restringe exclusivamente à delegação formal do concessionário de adesão ao processo relicitatório, conforme previsão expressa na Lei de Relicitação e no seu decreto regulamentador.
A respeito do segundo ponto, o Ministro Relator iniciou sua análise apresentando as quatro alternativas para o encerramento do processo de relicitação: (i) celebração de um novo contrato de concessão, encerrando amigavelmente o contrato vigente; (ii) o certame licitatório restar deserto, após sucessivas publicações do edital, dentro de um prazo de 24 meses, a contar da data de qualificação do empreendimento; (iii) transcurso do prazo de 24 meses contados da data da qualificação do empreendimento; e (iv) desqualificação do empreendimento para fins de desestatização.
Posteriormente, em breve síntese, o Ministro Relator previu que as possibilidades de encerramento do processo de relicitação de concessões de infraestrutura devem ser verificadas pelo Poder Concedente, incluindo eventual análise de ilegalidade ou desvio de finalidade. Caso verificados vícios, constata-se a ilegalidade do processo.
Por fim, previu 14 condicionantes para o encerramento do processo de relicitação de concessões de infraestrutura. São elas:
- Manifestação da concessionária em continuar a prestar os serviços;
- Demonstração do interesse público e aderência ao princípio da legalidade;
- Desqualificação do empreendimento do PPI;
- Formalização do encerramento, mediante novo termo aditivo concomitante à desconstituição do processo de relicitação;
- Eventual reprogramação de pagamentos deve ser efetuada por critérios fixados em normativos legais, que assegure: o valor presente líquido (VPL) da outorga e o pagamento integral das outorgas vencidas e não pagas e a quitação de multas contratuais;
- Realização de estudos para demonstrar a vantajosidade da continuidade do contrato;
- Garantia de viabilidade econômico-financeira e operacional do eventual acordo – deve restar demonstrada a capacidade econômico-financeira do concessionário para dar cumprimento ao acordo, inclusive por meio do reestabelecimento das garantias;
- Aderência de um novo acordo aos objetivos do contrato de concessão e ao escopo das políticas públicas formuladas pelo ministério competente;
- Inclusão no novo acordo de cláusula de renúncia aplicada ao concessionário a rediscussão de controvérsias anteriores a celebração do termo aditivo, mantida a possibilidade de recurso a solução consensual;
- Inclusão de cláusula de impedimento ao requerimento de novo processo de relicitação;
- Avaliação sobre a incorporação de mecanismos para a internalização de receitas acessórias;
- Avaliação da utilização de metodologia de fluxo de caixa marginal para fins de garantia do equilíbrio econômico-financeiro;
- Avaliação da repercussão sobre as receitas da Infraero (concessionário deve indenizar a Infraero, caso haja perda de participação acionária);
- Os estudos e acordos devem ser encaminhados ao TCU;
- Que seja determinado à Secretaria-Geral de Controle Externo do TCU (SEGECEX) a constituição de grupo de trabalho para propor, caso necessário, a atualização da Instrução Normativa – IN nº 81/2018, que institui o novo modelo de fiscalização dos processos de desestatização realizados pelo Poder Público.
O Ministro Relator pediu especial atenção às condicionantes que dizem respeito à demonstração de interesse público, que motivam a opção pelo encerramento da relicitação e a demonstração da vantajosidade de celebrar eventual acordo de readaptação no contrato.
O julgamento foi suspenso pelo prazo máximo de 30 dias em razão dos pedidos de vista dos Ministros Walton Alencar Rodrigues e Jhonatan de Jesus. Entretanto, o Ministro Alencar afirmou que acredita que levará o processo ao Plenário em duas semanas. Para que o voto do relator seja aprovado, será necessário que a maioria simples dos ministros acompanhem seu posicionamento.
A decisão do TCU no presente processo de consulta é de extrema relevância para projetos de desestatização dos diversos setores, como aeroportuário, ferroviário e rodoviário, pois assegurará maior clareza sobre o instituto da relicitação, seus limites e condições. Caso o posicionamento do Ministro Relator seja confirmado, será possível que relicitações em andamento sejam suspensas e os respectivos contratos sejam renegociados, como desejam ao menos 9 concessionárias, que já se manifestaram nesse sentido. Por outro lado, as 14 condicionantes mencionadas no voto do Ministro Relator podem eventualmente representar desafios para que o Governo desista de processos de relicitação.
Nossa equipe de Direito Público e Regulação possui vasta experiência na modelagem, licitação e desenvolvimento contratual de projetos de infraestrutura nos diversos setores, e participa ativamente dos principais casos e debates no âmbito dos processos de desestatização. Para saber mais sobre concessões de infraestrutura ou outros assuntos, entre em contato com nosso time.
