Na última sessão plenária realizada em 2 de agosto de 2023, o Tribunal de Contas da União (TCU) retomou o julgamento do processo (TC 008.877/2023-8), que analisa a consulta pública feita pelo Ministério de Portos e Aeroportos e pelo Ministério dos Transportes sobre a desistência de processo de relicitação iniciadas por concessionárias do setor de infraestrutura.
O processo havia sido suspenso, após voto do Ministro Relator, para revisão de dois dos demais ministros julgadores. A partir das contribuições recebidas, o Ministro Relator reformulou seu voto.
A principal questão em discussão é se é possível ou não a desistência de um pedido de relicitação, A Lei nº 13.448/2017 (Lei de Relicitação) dispõe que a decisão de um concessionário aderir a um processo de relicitação é “irrevogável e irretratável”. Diante desse dispositivo legal, questionou-se se o poder público e o concessionário poderiam concordar em encerrar a relicitação e renegociar o contrato de forma consensual, de modo que o concessionário continuasse prestando o serviço público.
Em seu voto, o Ministro Relator entendeu que o que não seria cabível é uma revogação unilateral pelo Poder Concedente. Na visão do Ministro, os atributos da irrevogabilidade e irretroatividade da Lei de Relicitação referem-se exclusivamente à declaração formal do concessionário manifestando sua intenção de devolver a concessão, o que não afasta a possibilidade de as partes convencionarem a desistência da relicitação.
Isso não significa, no entanto, que a repactuação das condições de contrato possa servir como argumento para descaracterizar o contrato oriundo de processo competitivo para substitui-lo por um novo contrato sem licitação.
A decisão do TCU condiciona a possibilidade de as partes revogarem o termo aditivo de relicitação e repactuarem o contrato de concessão a observância de 15 condicionantes:
- O Concessionário não tenha descumprido os TAC firmados com o Poder Concedente;
- O Concessionário tenha manifestado formalmente o interesse em permanecer prestando o serviço público objeto do Contrato de Concessão;
- Demonstração de interesse público e aderência ao princípio da legalidade, destacando-se os objetivos e princípios que regem o Programa de Parcerias de Investimentos (“PPI”) e o princípio da continuidade da prestação do serviço;
- Desqualificação do empreendimento do PPI;
- Formalização por meio de novo termo aditivo acordado entre as partes em substituição ao primeiro que formalizou a desistência. Tal medida tem o objetivo de equalizar a tomada de obrigações de investimento e dos níveis de prestação de serviço originalmente acordados, levando em conta o período em que essas obrigações estiveram suspensas, o excedente tarifário, a tarifa básica de pedágio e o valor da outorga, de modo a garantir a vinculação ao instrumento convocatório e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, bem como a alocação de riscos;
- Eventual reprogramação de pagamento de contribuição devida ao poder concedente, caso seja adotada, deve ser efetuada por meio de critérios fixados por normativos legais que assegurem a manutenção do valor presente líquido das outorgas assumidas, bem como o restabelecimento integral do pagamento e o eventual parcelamento;
- Realização para os setores rodoviários, ferroviários e aeroportuários de estudos para demonstrar a vantajosidade de celebrar um termo aditivo de readaptação do contrato vigente em vez de prosseguir com o processo de relicitação.
- Garantia da viabilidade econômico-financeira e operacional do novo termo aditivo de concessão vigente considerando a relação dos elementos que constarão do estudo de vantajosidade;
- A manutenção dos objetivos da concessão original ao escopo da política pública formulada pelo Ministério competente;
- A inclusão, em um novo termo aditivo que vier readaptar o Contrato de Concessão vigente de cláusulas de renúncia aplicada ao Concessionário. Ainda, é possível a rediscussão de controvérsias anteriores à relicitação, caso esta seja desfeita, a exemplo de demandas judiciais arbitrais, sem afastar a possibilidade de que estas demandas sejam tratadas em uma resolução consensual entre o Poder Concedente e o Concessionário.
- A inclusão no novo termo aditivo de cláusula de impedimento aplicada ao Concessionário quanto ao requerimento de novo processo de relicitação;
- A avaliação acerca da incorporação de mecanismos para amortização de empreendimentos geradores de receitas não tarifárias no âmbito do estudo de vantajosidade.
- A avaliação de utilização de metodologia de fluxo de caixa marginal num estudo de vantajosidade para fins de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de parceria;
- A avaliação da repercussão sobre as receitas da Infraero, tendo em vista a Infraero ser acionista relevante no capital social das Sociedades de Propósito Específicos (“SPE”) em procedimentos de relicitação;
- Os estudos e o novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente deverão ser encaminhados ao TCU.
A decisão do TCU no presente processo de consulta é de extrema relevância para projetos de desestatização dos diversos setores, como aeroportuário, ferroviário e rodoviário, pois assegura maior clareza sobre o instituto da relicitação, seus limites e condições.
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