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São Paulo regulamenta transferência de créditos de ICMS em transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular e Lei Kandir é alterada para se adequar à decisão da ADC 49
São Paulo publicou o Decreto Estadual nº 68.243, de 22 de dezembro de 2023 (“Decreto 68.243”), que regula a transferência de créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e outros Serviços (“ICMS”) do estabelecimento remetente para o destinatário, nas operações de transferências interna e interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular a partir de 1º de janeiro de 2024.
A medida foi promulgada após a edição do Convênio ICMS nº 178 (“Convênio 178”) pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (“Confaz”), em 1 de dezembro de 2023, que estabeleceu a forma de transferência de créditos de ICMS, em caso de transferência interestadual de mercadorias, já que tais operações deixarão definitivamente de ser tributadas pelo imposto a partir de 2024, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 (“ADC 49”).
Para as operações de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, o Decreto 68.243 faz remissão expressa ao Convênio 178, demonstrando a aderência do estado de São Paulo à regra criada pelo Confaz ao prever a transferência obrigatória dos créditos de ICMS nos limites e procedimentos previstos no Convênio. Já em relação às remessas internas de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, o Estado tratou a transferência dos créditos como opcional, em consonância com as disposições da legislação tributária paulista.
A opção pelo contribuinte paulista na transferência de créditos de ICMS nas remessas internas, deverá (i) alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados no estado (ii) ser declarada em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência (“Rudfto”) e (iii) produzir efeitos pelo período de 12 (doze) meses, contados do primeiro dia subsequente ao da lavratura do correspondente termo.
A redação do Decreto 68.243 também dispôs de forma expressa que não haverá revogação ou alteração dos benefícios fiscais concedidos pelo estado de São Paulo.
No âmbito federal, destaca-se a aprovação do Projeto de Lei Complementar nº 153 de 2015 – (“PL 153”), que deu origem a Lei Complementar nº 204 de 28 de dezembro de 2023 (“LC 204”). Essa nova legislação modificou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (“Lei Kandir”) para adequá-la ao entendimento do STF proferido na ADC 49. A LC 204 vedou a incidência do ICMS nos casos de transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e assegurou o direito à manutenção dos créditos relacionados a operações anteriores com as mercadorias transferidas. Tais alterações, assim como aquelas provenientes do Decreto 68.243, entraram em vigor na data de 1º de janeiro de 2024.
É relevante notar que o PL 153, aprovado pelo Congresso Nacional em 05 de dezembro de 2023, inicialmente permitia a possibilidade que o contribuinte equiparasse a transferência de mercadorias para estabelecimento do mesmo titular a uma operação sujeita ao fato gerador do imposto. No entanto, essa disposição foi vetada pelo Poder Executivo, sob alegação de que contraria o interesse público, por trazer insegurança jurídica, dificuldades na fiscalização e aumento da probabilidade de ocorrência de elisão e evasão fiscal.
Ao contrário do Convênio 178, a LC 204 não dispõe de forma expressa sobre a obrigatoriedade da transferência de parte dos créditos de ICMS para o estado de destino. Eventual conflito de regras entre normas de diferente hierarquia pode gerar questionamentos quanto à constitucionalidade da forma como instrumentalizada a obrigação de transferência, que decorreu de ato infralegal e não de Lei Complementar.
Apesar dessa controvérsia, o Convênio 178 e o Decreto 68.243 ainda não foram reavaliados. A exemplo de São Paulo, as demais Unidades Federativas têm seguido a tendência de aderir à obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS, internalizando a redação do Convênio 178 sem modificações relevantes.
Por fim, também vale mencionar que o Confaz publicou novo Convênio para adequar as regras de apuração do ICMS-ST ao novo tratamento tributário das transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Nesse contexto, o Convênio ICMS nº 225, de 21 de dezembro de 2023 (“Convênio 225”) atualizou o Convênio ICMS nº 142 de 14 de dezembro de 2018 (“Convênio 142”) – que dispõe sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação do recolhimento do ICMS – ao prever que, na hipótese de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, deverá ser deduzido o ICMS destacado na nota de transferência, nos termos da cláusula quarta do Convênio 178.
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