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Quais impactos o Guia V+ do CADE pode trazer? Confira nossa análise e contribuições à Consulta Pública
Entre julho e setembro de 2023, o CADE submeteu à Consulta Pública a versão preliminar do tão aguardado Guia de Análise de Atos de Concentração Não Horizontais, apelidado de “Guia V+”.
Cientes da importância do tema e dos possíveis impactos às empresas, nosso time de Concorrencial e Antitruste participou da consulta e traz, de forma exclusiva, análise e comentários sobre as principais definições preliminares, oportunidades e pontos de atenção, além das nossas contribuições à minuta. Clique aqui e acesse o material na íntegra.
Abaixo, confira a íntegra das nossas contribuições à Consulta Pública.
Sumário Executivo. Entre julho e setembro de 2023, a autoridade brasileira de defesa da concorrência – o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) – submeteu à consulta pública a versão preliminar do chamado “Guia V+” (Guia de Análise de Atos de Concentração Não Horizontais).
O documento possui como objetivo consolidar as melhores práticas e os procedimentos usualmente adotados pela autoridade na análise de atos de concentração que resultam em efeitos não horizontais, ali denominados de efeitos verticais e conglomerais) Especificamente, segundo disposto na contextualização da Consulta Pública[1], seriam objetivos principais do Guia V+:
- “Dotar de maior transparência a análise feita pelo Cade, fornecendo diretrizes claras para a condução dos processos de atos de concentração vertical e conglomeral”;
- “Orientar o poder público na adoção das melhores práticas de concorrência em relação a esses assuntos, promovendo uma atuação consistente e eficaz”; e
- “Auxiliar os agentes de mercado a compreender as etapas, técnicas e critérios adotados pelo Cade em seus processos de análise, fornecendo um referencial para a tomada de decisão em negócios”.
A iniciativa é extremamente bem-vinda e, de forma a garantir que o Guia V+ atinja os objetivos indicados e possa vir a ser tão útil quanto outros documentos de orientação já preparados pelo CADE, como o Guia de Análise de Concentrações Horizontais (“Guia H”), o de gun jumping, e o de acordos em cartéis, oferecemos esta contribuição para sugerir aprimoramentos à minuta submetida à consulta pública. Em síntese, sugerimos:
(i) A simplificação de seu sumário, de forma que o leitor consiga facilmente ter um panorama claro das etapas tradicionalmente seguidas pela autoridade em suas análises;
(ii) O refinamento de certas noções conceituais e definições, em linha com a doutrina concorrencial e com a própria prática judicante do CADE, sendo elas: (i) integração vertical; (ii) integração conglomeral; (iii) benefícios líquidos decorrentes da operação; e (iv) teoria de dano; e
(iii) A inclusão de temas e conceitos recorrentemente considerados pela autoridade em suas análises desses tipos de operação, sendo eles: (i) poder de portfólio; (ii) efeitos de rede; (iii) sistemas e cadeias de distribuição; e (iv) diferenciações entre operações envolvendo aquisição de controle ou de participação minoritária.
Agradecemos pela oportunidade de contribuir para a consulta sobre tema de relevo, que reforça o os princípios de diálogo, transparência, e colaboração que sempre orientou o relacionamento do CADE com os administrados. Esperamos por futuras oportunidades de participar de discussões relevantes que levem a resultados positivos para todos.
Atenciosamente,
Lefosse Advogados.
- Introdução e contextualização
1.1 Os efeitos das concentrações econômicas são tradicionalmente classificados no Direito Antitruste em três categorias: horizontais, verticais e conglomerais. Esses efeitos não são excludentes entre si – i.e., uma mesma operação pode resultar em mais de um desses diferentes efeitos –, devendo a autoridade analisar todos eles, em conjunto e separadamente[2].
1.2 As concentrações ditas horizontais envolvem empresas concorrentes que atuam em um mesmo mercado relevante, ofertando produtos ou serviços substituíveis entre si ao mercado. Tradicionalmente, essas concentrações atraem maior atenção das autoridades de defesa da concorrência porque envolvem, em regra, maior probabilidade de constituição de posições de poder no mercado e provocam redução do número de concorrentes[3]. Nesses casos, há risco de que a operação resulte ou facilite a prática de colusão expressa ou tácita com outros agentes, assim como a prática de condutas unilaterais abusivas, tais como o aumento de preços, redução da oferta, ou a diminuição da inovação, da qualidade ou da variedade dos serviços e produtos ofertados[4].
1.3 As concentrações chamadas de verticais, por sua vez, envolvem empresas que atuam em diferentes níveis ou estágios de uma mesma indústria ou cadeia produtiva, mantendo entre si ou potencialmente aptas a manter entre si relações de compra/venda, fornecimento ou prestação de serviços.
1.4 As concentrações chamadas conglomerais são, de forma residual, aquelas nas quais as empresas atuam em mercados distintos e não pertencentes a uma mesma cadeia econômica, consistindo, de modo geral, em concentrações envolvendo agentes que atuam em mercados complementares ou não relacionados[5].
1.5 Embora as concentrações horizontais sejam tradicionalmente alvo de maior atenção das autoridades, há um movimento de crescente atenção à análise de efeitos verticais e conglomerais decorrentes de concentrações econômicas.
1.6 Como se sabe, em setembro de 2021, o Federal Trade Commission (“FTC”) e o Department of Justice (“DoJ”) norte-americanos lançaram um comunicando refletindo sobre a necessidade de reavaliar e atualizar os guias sobre atos de concentração. Isso ocorreu após o FTC ter tornado sem efeito suas orientações sobre operações verticais – Vertical Merger Guidelines – de 2020, considerando que não demonstraria de forma fiel as preocupações e a metodologia de análise daquela autoridade norte-americana para esse tipo de caso.
1.7 Simultaneamente ao CADE, as autoridades norte-americanas também submeteram à consulta pública um novo guia para análise de atos de concentração aplicável a operações horizontais e verticais[6]. Na mesma linha, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”) aponta que os debates envolvendo concentrações conglomerais têm sido retomados por diversas autoridades antitruste, em especial com o crescimento e o desenvolvimento de novas plataformas e conglomerados digitais[7].
1.8 O CADE editou a atual versão do Guia H há mais de 7 anos, servindo este documento como base para orientar os administrados e guiar a análise da autoridade em operações desse tipo. É nesse contexto que se dá a edição do Guia V+ – orientar os administrados e consolidar os procedimentos adotados pela autoridade para análise dos demais efeitos decorrentes de concentrações econômicas não abarcados pelo Guia H, em linha com o movimento internacional de maior atenção a concentrações verticais e conglomerais.
- Estrutura do Guia V+
2.1 A minuta do Guia V+ submetida à consulta pública pelo CADE está estruturada, segundo a organização disposta em seu sumário, em cinco eixos principais: (i) identificação de concentrações não horizontais (integrações verticais e integrações conglomerais); (ii) procedimentos para análise de atos de concentração não horizontais (detalhando as cinco etapas de análise que comporiam esse procedimento); (iii) considerações sobre possíveis efeitos anticompetitivos decorrentes de integrações verticais; (iv) considerações sobre possíveis efeitos anticompetitivos decorrentes de integrações conglomerais; e (v) considerações finais.
2.2 A minuta do Guia V+ é densa, como não poderia deixar de ser em se tratando de documento técnico especializado, e os eixos principais contam com diversos subitens com títulos extensos. Para a facilitar a leitura e compreensão pelas partes interessadas, em especial por estudiosos e profissionais não necessariamente familiarizados com o Direito ou com o Direito da Concorrência, parece-nos que a organização do Guia V+ e de seu sumário poderiam ser simplificados – uma breve introdução acerca da análise de operações com efeitos não horizontais seguida por um passo a passo da análise dessas operações, refletindo a metodologia efetivamente adotada pelo CADE em seus precedentes –, permitindo que o leitor entenda qual é o passo a passo da análise do CADE diretamente a partir da leitura do sumário.
2.3 Essa é a estrutura adotada pelo Guia H, e que lhe conferiu tamanho sucesso e utilidade. O Guia H é estruturado por meio de um sumário que reflete o passo a passo da análise sequencial realizada pelo CADE naqueles casos – definição de mercado relevante, verificação de níveis de concentração (participações de mercado e nexo de causalidade), análise de efeitos unilaterais (entrada, rivalidade e poder de portfólio), análise de poder de compra, análise de efeitos coordenados, análise de eficiências a análise de contrafactual. As ponderações sobre os possíveis efeitos anticompetitivos e preocupações concorrenciais são inseridas ao longo das próprias etapas de análise, nos momentos em que a autoridade efetivamente analisa aqueles possíveis efeitos nos casos concretos. Ao final, o Guia H expõe métodos complementares e alternativos a essa metodologia tradicional.
2.4 Nessa linha, sugere-se que a minuta seja reorganizada e que seu sumário seja simplificado, de forma que o leitor consiga facilmente observar o panorama do tema e identificar as etapas tradicionalmente seguidas pela autoridade em suas análises. Essa reorganização seria benéfica também para evitar repetições feitas entre as etapas do documento – pois as possíveis preocupações elencadas nos eixos III e IV estariam já detalhadas ao longo do passo a passo de análise (eixo II), podendo esses dois trechos serem suprimidos do Guia.
2.5 Considerando a experiência estrangeira na formulação de guias para análise de concentrações não horizontais, observa-se que as orientações fornecidas pela Comissão Europeia – nas quais, entre outras, o Guia V+ parece ter se inspirado consideravelmente, tendo em vista a linguagem empregada e os tópicos centrais – também assumem uma organização mais direta e enxuta sobre as etapas a serem seguidas e os pontos a serem avaliados pela autoridade no momento da análise das concentrações com efeitos verticais ou conglomerais[8], facilitando a apreensão e compreensão do exame concorrencial realizado.
3 Conceitos e definições
3.1 Por se tratar de diretrizes voltadas para um exame técnico, seguindo a metodologia tradicional da análise antitruste, o Guia V+ dispõe de termos e conceitos próprios do direito e da economia da concorrência, que designam elementos ou etapas específicos da análise antitruste.
3.2 No objetivo de conferir maior precisão e objetividade às orientações do Guia V+, sugere-se que alguns desses termos e conceitos sejam harmonizados, no intuito de refinar certas noções conceituais e definições, em linha com a doutrina concorrencial e com a própria prática judicante do CADE.
3.3 Assim, listam-se na sequência algumas definições e conceitos que podem ser aprimorados ou retificados, à luz da prática do CADE e da teoria antitruste, indicando os pontos em que podem merecer ajustes.
- Integração Vertical
3.4 No parágrafo 74, a minuta do Guia V+ indica que uma “integração vertical envolve o segmento (atividade) a montante (upstream) e o segmento a jusante (downstream) de uma determinada cadeia produtiva” e que “uma integração vertical ocorre quando, em decorrência de uma dada operação de concentração econômica, uma organização produtiva passa a atuar em níveis diferentes de uma mesma cadeia produtiva e interligadas, de modo que a concorrência em um mercado pode ser diretamente afetada pelos resultados do outro”. As definições indicadas, no entanto, podem ser aprimoradas e refinadas, tornando-se mais precisas, objetivas e alinhadas a noções importantes da economia e da organização industrial, bem como a definições de autoridades internacionais e estrangeiras.
3.5 Conforme disposto na Encyclopedia of Law and Economics, uma integração vertical consiste na “organização de sucessivos estágios de produção ou distribuição – i.e., um fornecedor e um varejista – dentro de uma única firma”. A integração vertical pode resultar de um processo de crescimento interno ou de expansão externa – isto é, uma concentração vertical[9]. A OCDE define uma concentração vertical (vertical merger) como a “integração de duas ou mais empresas operando em estágios distintos da cadeia de produção”[10]. Similarmente, a Comissão Europeia indica que “concentrações verticais envolvem empresas que operam em diferentes níveis da cadeia de produção”[11].
3.6 À luz dessas definições, deve-se considerar que integração vertical e concentração vertical, embora intimamente relacionadas, designam fenômenos distintos. Uma integração vertical consiste em uma forma de organização industrial que insere, dentro de uma mesma firma, diferentes níveis de uma mesma cadeia produtiva ou de distribuição, podendo ser resultado de um processo de crescimento orgânico (expansão interna) ou artificial (concentração econômica vertical). A concentração vertical, por sua vez, é aquela que envolve empresas em diferentes níveis da mesma cadeia produtiva ou de distribuição, resultando em uma firma integrada, que desempenha atividades em segmentos relacionados da cadeia produtiva ou de distribuição.
3.7 Assim, sugere-se que a redação do parágrafo seja ajustada, a fim de apresentar um conceito devidamente objetivo, ao mesmo tempo suficientemente abrangente para representar as integrações e concentrações verticais.
- “Integração Conglomeral”
3.8 Por tratar de orientações relacionadas com concentrações não horizontais, o Guia V+ também aborda as chamadas concentrações conglomerais. No entanto, observa-se que a minuta recorre, em diversos pontos[12] ao termo “integração conglomeral” (no singular ou plural) para se referir a tal tipo de concentração. Essa terminologia, contudo, não é corrente ou usual na doutrina especializada ou mesmo na jurisprudência e nas publicações do CADE, e tampouco parece adequada para definir ou representar a natureza da concentração conglomeral.
3.9 Conforme se vê nos julgados[13] e no recém-publicado documento de trabalho “Fusões Conglomerais: Teorias do dano e jurisprudência do Cade entre 2012 e 2022”[14] (“Documento de Trabalho de Fusões Conglomerais”), o CADE não adota o termo “integração conglomeral”, mas, sim, fusões conglomerais, concentrações conglomerais ou conglomeradas, ou, ainda, poder conglomerado e efeitos conglomerados, entre outros similares[15].
3.10 Para guardar coerência com a jurisprudência e publicações institucionais do CADE e de forma a uniformizar os termos empregados no Guia V+ (que, por vezes, também emprega o termo “concentrações conglomerais”), sugere-se que a terminologia seja substituída por “concentrações conglomerais”.
- “Benefícios líquidos decorrentes da Operação”
3.11 A Seção II.4 e os parágrafos 87 e 160 da minuta fazem referência à avaliação de eventuais “benefícios líquidos” da concentração econômica.
3.12 Essa terminologia, no entanto, não reflete o padrão legal de análise em sede de controle de estruturas disposto na Lei nº 12.529/2011 (“Lei de Defesa da Concorrência”), que estabelece que atos de concentração econômica que impliquem potenciais efeitos negativos ainda assim poderão ser aprovados, desde que atendidos os critérios elencados no art. 88, §6º, da Lei. A Lei de Defesa da Concorrência estabelece, portanto, critérios que devem se opor e contrabalancear os eventuais efeitos negativos de um ato de concentração a ponto de, no mínimo, neutralizar os potenciais efeitos negativos identificados.
3.13 Trata-se da condição de efeito líquido não negativo sobre o bem-estar econômico dos consumidores, de forma que o padrão legal de análise de atos de concentração pauta-se na observância de que os efeitos negativos não superem os efeitos positivos derivados da operação[16]. Os atos de concentração não se submetem ao requisito de incrementar e melhorar as condições de concorrência no mercado, mas tão somente de não impedir ou prejudicar a competição existente sem que a isso se associem os requisitos previstos no parágrafo 6º do artigo 88 da Lei de Defesa da Concorrência.
3.14 Dessa forma, a análise concorrencial não deve inquirir sobre eventuais “benefícios líquidos” decorrentes da operação econômica, tendo em vista que o padrão de análise para aprovação de atos de concentração adotado no direito concorrencial brasileiro, refletido na jurisprudência do CADE, deve avaliar a produção de efeitos líquidos não negativos sobre o bem-estar do consumidor e sobre a concorrência[17].
3.15 Embora haja, no parágrafo 2º da minuta do Guia V+, uma referência expressa à condição de efeito líquido não negativo, em linha com as recomendações do Guia H, a jurisprudência do CADE e a Lei de Defesa da Concorrência, a disposição de uma seção voltada para a etapa de “Análise dos Benefícios Líquidos da Operação” destoa da base jurídica de análise, podendo gerar confusão e equívocos sobre as orientações do Guia V+ e a compreensão do CADE a respeito do padrão de análise e aprovação de atos de concentração.
3.16 Assim, sugere-se que a terminologia seja suprimida, dando lugar ao termo já empregado no Guia H de “efeitos líquidos não negativos”, e que se incluam ou se reflitam na seção II.4 as considerações sobre a condição de efeito líquido não negativo a que se submetem os atos de concentração no direito concorrencial brasileiro.
- Teoria de dano
3.17 Os parágrafos 113 e 127 da minuta do Guia V+ mencionam o conceito “teoria de dano”, indicando que os parágrafos 114 a 126 apresentariam exemplos de teorias de dano possíveis em concentrações econômicas não horizontais.
3.18 A doutrina indica que uma teoria de dano serve para “descrever, de forma estruturada, as razões pelas quais uma determinada ação pode afetar negativamente a concorrência e, com isso, prejudicar os consumidores“, materializando-se em “testes voltados a demonstrar se a conduta ou estrutura em análise consubstancia violação à concorrência“[18]. Assim, uma teoria de dano pressupõe uma abordagem lógica e economicamente consistente para demonstrar como um dado comportamento ou operação pode ser anticompetitivo[19].
3.19 À luz dessas definições, observa-se que a listagem realizada nos parágrafos 114 a 126 não se refere propriamente a “teorias de dano concorrencial”, mas aos possíveis efeitos ocasionados em concentrações não horizontais. Os exemplos indicados não tratam de uma descrição ou abordagem lógica que relacione uma determinada conduta ou concentração com uma estratégia que poderia vir a ser lesiva ao ambiente concorrencial, consistindo, na realidade, nos efeitos anticompetitivos em si mesmos. Isto é, uma teoria de dano precisa atrelar uma conduta ou concentração específica aos seus potenciais efeitos, demonstrando como ela possui o condão de impactar a concorrência em um dado caso ou situação concreta.
3.20 Sugere-se, portanto, a adequação da redação dos parágrafos 113 e 127 da minuta do Guia V+ para que as referências a “teoria de dano” sejam substituídas por “efeitos anticompetitivos”, já que essa seria uma designação mais adequada para os exemplos trazidos na listagem realizada nos parágrafos 114 a 126, à luz da doutrina concorrencial sobre o tema.
- Tópicos e conceitos para inclusão ou desenvolvimento
4.1 A partir da leitura do Guia V+, verifica-se que a minuta aborda diversos pontos relevantes da análise conduzida pelo CADE em concentrações não horizontais. Todavia, há alguns conceitos tradicionalmente adotados e considerados pela autoridade em suas análises que não estão refletidos na minuta. Com o objetivo de conferir maior abrangência ao Guia e garantir que ele reflita de forma mais fidedigna a análise já adotada pelo CADE nessas operações, sugerem-se a inclusão e o desenvolvimento de alguns tópicos e conceitos em linha com a doutrina concorrencial e com a própria prática judicante do CADE.
- Poder de portfólio
4.2 Nota-se que a minuta do Guia V+ não apresenta quaisquer considerações sobre poder de portfólio no eixo sobre “integrações conglomerais”, havendo apenas uma limitada menção sobre portfólio na nota de rodapé nº 11: “Dois exemplos de produtos ou serviços vizinhos: (…) e (b) quando há vantagens relacionadas ao fornecimento de uma grande seleção de produtos aos consumidores, de forma que a demanda da empresa depende de seu portfólio de produtos.”
4.3 A ausência ou insuficiência de considerações detidas sobre o poder de portfólio, especialmente em concentrações conglomerais, merecem ser sanadas, tendo em vista a significativa relevância que esse elemento possui na análise concorrencial sobre poder de mercado e efeitos da operação sobre a concorrência, conforme já reconhecido pelo CADE em seus julgados e publicações institucionais.
4.4 A doutrina indica que o efeito de portfólio ou o poder de portfólio se estabelece quando um mesmo agente econômico reúne um grupo relevante de produtos, serviços ou direitos, que, em conjunto, têm o poder de impactar na dinâmica competitiva de mercados diretamente envolvidos na operação, ou de mercados relacionados[20]. De acordo com a jurisprudência do CADE, pode-se definir o poder de portfólio como “um poder decorrente da presença em vários mercados correlacionados, ainda que não verticalmente, e cujos bens ou serviços podem ser transacionados conjuntamente, em pacote”[21].
4.5 De acordo com a doutrina especializada, há pelo menos quatro teorias de dano desenvolvidas para identificar os prejuízos potenciais decorrentes de operações com efeitos conglomerados: (i) atuação transversal (Reciprocity Dealings); (ii) fortalecimento do poder econômico (Entrenchment Doctrine); (iii) redução da concorrência (Subtantial Lessening of Competition); e (iv) aumento da concentração agregada[22].
4.6 Segundo a teoria da atuação transversal, uma empresa utiliza seu poder sobre um mercado específico com o intuito de induzir e/ou alavancar sua atuação em outros mercados, principalmente em se tratando de bens ou serviços complementares ou relacionados. Desta forma, aponta-se que o principal efeito concorrencial que se extrai da formação de conglomerados relaciona-se à existência de poder de portfólio – particularmente quando as partes envolvidas na operação atuam em mercados relacionados ou complementares. Em decorrência disso, a teoria indica que as principais condutas que podem ser incentivadas pela criação de conglomerados são o tying e bundling[23].
4.7 No recém-publicado Documento de Trabalho de Fusões Conglomerais – cujo objetivo, entre outros, envolve a discussão das teorias do dano referentes aos efeitos conglomerados que são usualmente utilizadas na análise de atos de concentração –, concluiu-se que: “até o momento, o CADE tem se valido principalmente da teoria da atuação transversal (reciprocity dealings) para avaliar os riscos concorrenciais associados ao aumento de poder de portfólio em fusões que unem empresas com produtos complementares.”[24]
4.8 Nesse sentido, verifica-se a existência de uma importante relação entre a análise de poder de portfólio e a análise dos efeitos de concentrações conglomerais, na medida em que o incremento do poder de portfólio é um dos principais efeitos potenciais desse tipo de concentração.
4.9 Observa-se que não raras vezes a literatura e os precedentes do CADE analisam conjuntamente – ou mesmo confundem – as nomenclaturas de efeitos conglomerais e efeitos de portfólio[25]. A intensa relação entre a análise de efeitos conglomerados e de poder de portfólio é demonstrada a partir do fato de que estudos e artigos produzidos sobre tema, ao levantar casos concretos envolvendo fusões conglomerais, realizam buscas por discussões de poder de portfólio e vice-versa, a exemplo do recente estudo divulgado pelo próprio CADE sobre o tema[26].
4.10 A doutrina e os recentes estudos sobre o tema indicam, portanto, a importância das discussões de poder de portfólio na análise de concentrações conglomerais. A relevância das discussões sobre poder de portfólio é confirmada também pela jurisprudência do CADE, tendo sido destacada como um elemento importante na análise de diversos atos de concentração[27].
4.11 De maneira geral, os precedentes do CADE indicam que a detenção de um portfólio extenso de produtos pode ocasionar dois tipos de efeitos em geral: (i) a redução dos custos de transação para os clientes, já que esses poderiam adquirir diversos produtos de apenas um fornecedor; e (ii) a redução da competitividade de concorrentes com portfólios menores, uma vez que os clientes podem preferir negociar com um único fornecedor, com um portfólio maior, fechando o mercado para outros concorrentes que não possuam capacidade de atuar em mais de um mercado[28]. Nota-se, portanto, que a discussão acerca da existência de um poder de portfólio possui um aspecto dual, podendo abranger, ao mesmo tempo, a análise de efeitos pró e anticompetitivos.
4.12 De modo a exemplificar a relevância de discussões sobre poder de portfólio em análises de concentrações conglomerais conduzidas pelo CADE, vale destacar o Ato de Concentração nº 08700.004446/2017-84, no qual a preocupação com o risco de adoção de práticas exclusionárias decorrentes do aumento do poder de portfólio foi justamente um dos motivos que ensejaram a declaração de complexidade da operação pela Superintendência-Geral do CADE, tendo a decisão ressaltado a possível dualidade de seus efeitos[29].
4.13 Apesar da minuta do Guia V+ ter indicado que as práticas de bundling (tanto puro quanto misto) e de venda casada (tying) podem ocasionar “efeitos conglomerais não coordenados/unilaterais”, o Guia V+ não explora a relação de fusões conglomerais e poder de portfólio – mesmo essa sendo uma das principais preocupações da autoridade no âmbito de análise de concentrações conglomerais. Ainda, apesar do poder de portfólio ser constantemente analisado pelo CADE, nota-se que a jurisprudência sobre o tema ainda não está consolidada, de forma que não há uma diretriz clara acerca do passo a passo utilizado pelo CADE em sua análise.
4.14 Desta forma, entende-se que seria de suma relevância que o Guia V+ explorasse de forma mais detalhada o poder de portfólio no eixo sobre concentrações conglomerais, trazendo algumas considerações a respeito da metodologia usualmente adotada pelo CADE na análise do poder de portfólio em fusões conglomerais, aproveitando a oportunidade para consolidar as melhores práticas e as principais conclusões que podem ser extraídas a partir das decisões proferidas pela autoridade nos atos de concentração analisados até o momento.
- Efeitos de rede
4.15 A minuta do Guia V+ também carece de considerações mais detidas sobre a relevância dos efeitos de rede em concentrações não horizontais, sobretudo diante do contexto da economia digital e da adoção crescente de plataformas e ecossistemas como modelo de negócios preferencial na economia digital, o que também tem se refletido no aumento de atos de concentração no setor[30].
4.16 Efeitos de rede traduzem a realidade em que o aumento de valor de uma determinada rede se associa ao aumento do número de participantes nessa determinada rede[31]. No contexto específico das plataformas e mercados digitais, fala-se também em “cross-platform network effects”, ou “efeitos de rede através da plataforma”, que resultam da interdependência dos lados de uma plataforma, tendo em vista que as ações dos participantes de qualquer dos lados da plataforma ou as ações da própria plataforma afetam os participantes nos outros lados ou mesmo o funcionamento da plataforma em si[32].
4.17 O Guia V+ aborda os efeitos de rede em três ocasiões (parágrafos 244, 291 e 300), mas sem apresentar uma definição, tampouco uma proposição de como esses efeitos são ou devem ser efetivamente avaliados pela autoridade e como impactam na constatação de poder de mercado ou da produção de efeitos sobre a concorrência.
4.18 Dada a importância dos efeitos de rede em concentrações verticais e conglomerais, sobretudo, seria recomendável que a autoridade fornecesse algumas diretrizes mais específicas sobre como esse elemento impacta a análise concorrencial dessas concentrações. Como observa a OCDE, é relevante reconhecer que os efeitos de rede em plataformas podem ampliar as restrições competitivas que existem no mercado, ao mesmo tempo em que elevam barreiras à entrada e limitam o surgimento de novas pressões competitivas[33]. Esse é um aspecto relevante a ser explorado na avaliação sobre poder de mercado e rivalidade, na medida em que as consequências das ações de plataformas e ecossistemas tendem a ser muito maiores do que aparentam à primeira vista[34].
4.19 A ausência de considerações mais detidas sobre esse aspecto também parece decorrer e se refletir nas poucas considerações relacionadas com o envolvimento de plataformas e ecossistemas digitais em concentrações não horizontais. Essa tem sido uma fonte de preocupação crescente para diversas autoridades antitruste ao redor do mundo e, apesar da reconhecida novidade do tema, alguma proposição mais específica ou observação sobre como o CADE já tratou desses tópicos em atos de concentração seriam bem-vindas, até mesmo como forma de iniciar o mapeamento dos elementos que são ou deverão ser considerados pela autoridade brasileira.
4.20 Não se sugere que o Guia V+ forneça (ao menos por enquanto) orientações assertivas sobre esses elementos, mas que – tendo em vista o objetivo estipulado de “dotar de maior transparência”, de “auxiliar os agentes de mercado a compreender as etapas” de análise e de fornecer “referencial para a tomada de decisão em negócios” – sejam observadas as considerações que o CADE já realizou ao analisar esses temas no âmbito de atos de concentração.
4.21 Isso certamente será de grande valia para os agentes de mercado que atuam na economia digital e carecem de diretrizes e instruções gerais ou específicas do CADE, a despeito dos reconhecidos e louváveis esforços de mapeamento e análise de jurisprudência – como se vê, por exemplo, no Caderno do CADE sobre Mercados de Plataformas Digitais[35].
- Sistemas e cadeias de distribuição
4.22 No mesmo sentido, o Guia V+ traz poucas reflexões acerca da verticalização de sistemas e cadeias de distribuição. Apesar de contar com um tópico denominado “Melhoria na coordenação do processo de distribuição”, a minuta apenas afirma que uma empresa integrada “pode gerar ganhos logísticos decorrentes da otimização da produção, ganhos tecnológicos decorrentes da integração produtiva, bem como economias de escopo no aproveitamento das complementaridades entre etapas da cadeia produtiva”, o que poderia resultar em “menores custos de estoque, produtos com maior qualidade e prazos menores para o desenvolvimento de novos produtos”.
4.23 A minuta do Guia V+ deixa de reconhecer e apontar outros possíveis benefícios decorrentes da verticalização de cadeias distributivas, tais como o alinhamento de incentivos para investimentos em marketing e a divulgação de informações ao consumidor. Esses benefícios são reconhecidos pela Comissão Europeia, que indica em seu Guia de análise de operações não horizontais[36] que, enquanto antes da verticalização um distribuidor a jusante poderia ser relutante em investir em propagandas e campanhas informacionais sobre a qualidade dos produtos – considerando que essas iniciativas poderiam beneficiar também outros distribuidores concorrentes – a formação de um agente verticalizado poderia reduzir esses problemas de incentivos e aumentar a quantidade e a qualidade das informações disponíveis aos consumidores sobre os produtos.
4.24 A minuta do Guia V+ também elenca a preocupação com o possível fechamento de canais de distribuição para os demais produtores de insumos como um dos itens a serem verificadas quando da análise de capacidade de fechamento de mercado por meio do acesso a clientes (customer foreclosure). A minuta não detalha, todavia, as formas pelas quais essa capacidade ou incentivo para o fechamento de canais de distribuição poderia ser medida e tampouco traça diferenciações entre os vários sistemas de distribuição que poderiam ser adotados.
4.25 A título de exemplo, é possível que um ato de concentração que resulte na verticalização de um agente com seu principal distribuidor não resulte na implementação de um sistema de distribuição exclusivo – é perfeitamente possível (e quiçá, recorrente) que o distribuidor, embora verticalizado, não possua incentivos para deixar de atender concorrentes em razão da representatividade do faturamento do qual estaria abrindo mão, por exemplo. Nesse cenário, todavia, a manutenção de vínculos entre o distribuidor verticalizado e fornecedores concorrentes poderia facilitar o acesso a informações concorrencialmente sensíveis desses concorrentes. Seria importante e útil que o Guia explorasse esses possíveis efeitos decorrentes da verticalização de cadeias distributivas, indicando, por exemplo, se essas eficiências e externalidades devem ser sopesadas ou se alguma delas deve prevalecer sobre as demais.
4.26 Ainda mais importante, a minuta do Guia V+ não discorre sobre a possibilidade de que a verticalização resulte em um fechamento de mercado no sentido inverso – i.e., a possibilidade de que haja o fechamento de acesso, por outros distribuidores, aos produtos de um fornecedor relevante e expressivo que esteja se verticalizando. Ou ainda a possibilidade de que, embora não haja incentivos para um fechamento completo (em razão, por exemplo, da dificuldade de expansão da capacidade distributiva do agente que está se verticalizando), ainda assim haja incentivos para a discriminação dos demais distribuidores no acesso a melhores produtos.
4.27 Essa é uma preocupação concreta e patente, já tendo sido analisada pelo CADE situação semelhante, por exemplo, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000627/2020-37 (Requerentes: Grupo SBF S.A. – “Centauro” e Nike do Brasil Comércio e Participações Ltda). Naquele caso, o CADE entendeu que o porte do fornecedor, a importância de sua marca e a possibilidade de discriminação na destinação de produtos melhores ou em maior quantidade apenas para o canal verticalizado seriam fatores relevantes a serem considerados em sua análise.
4.28 Da mesma forma, também o acesso a informações concorrencialmente sensíveis de outros fornecedores e distribuidores foi reconhecido como uma preocupação. O Tribunal entendeu necessária a adoção de remédios comportamentais naquele caso, o que confirma que essa é uma hipótese relevante a ser considerada pelo CADE na formulação das orientações do Guia V+. Assim, seria importante que a minuta fosse complementada de modo a esclarecer o entendimento da autoridade sobre a possibilidade de fechamento ou discriminação no acesso a produtos por diferentes distribuidores, principalmente caso haja um sistema de distribuição seletivo.
4.29 Atenta a essas preocupações, inclusive, a Comissão Europeia incorporou na versão atualizada das orientações relativas às restrições verticais[37] recomendações específicas para analisar acordos verticais de distribuição, dando especial ênfase às formas de organização de sistemas de distribuição e os riscos associados, por exemplo, com discriminação e a troca de informações concorrencialmente sensíveis em sistemas duais de distribuição – no quais um fornecedor também atua no segmento downstream, competindo, portanto, com seus distribuidores independentes[38] –, similarmente às preocupações observadas pelo CADE no supracitado Ato de Concentração. Assim, na medida em que tais efeitos e riscos também possam derivar das concentrações verticais e conglomerais, é de alta relevância que a autoridade forneça indicativos de como realizará tal análise.
- Operações envolvendo aquisição de controle ou de participação minoritária
4.30 Os parágrafos 270 e 424 da minuta do Guia V+ registram que “Outros fatores também poderiam ser levados em consideração, como a estrutura societária da empresa integrada (existência ou não de controle), o tipo de estratégias comerciais já adotadas no passado ou o conteúdo de documentos estratégicos internos da empresa”.
4.31 A redação desses parágrafos indica que a estrutura societária da empresa integrada e o fato de o ato de concentração sob análise configurar uma aquisição de controle ou uma simples aquisição de participação societária poderiam ser fatores relevantes a serem considerados na análise desenvolvida pelo CADE.
4.32 Todavia, embora haja esse reconhecimento acerca da existência de uma diferença entre os possíveis efeitos decorrentes de operações que consistam apenas em aquisição de participações minoritárias – e não em aquisições de controle – o Guia V+ não detalha de que forma a análise do CADE nesses casos poderia e deveria ser diferenciada. O Tribunal do CADE já destacou na discussão de alguns casos recentes que o fato de a participação adquirida ser minoritária pode ser relevante para justificar a aprovação de concentrações verticais e minimizar eventuais preocupações concorrenciais, a exemplo do debate realizado por ocasião do julgamento do Ato de Concentração nº08700.006345/2018-29. Assim, sugere-se que a minuta do Guia V+ seja ajustada de forma a detalhar de que forma as análises de operações envolvendo aquisições de participação societária se diferenciam das análises envolvendo aquisição de controle, inclusive no tocante a presunções e incentivos relativos à adoção de comportamentos futuros.
- Considerações finais
5.1 A iniciativa da edição do Guia V+ é muito importante e bem-vinda para orientar os administrados e consolidar os procedimentos adotados pela autoridade para análise dos atos de concentração econômica com efeitos verticais e conglomerais.
5.2 De forma a garantir que o Guia V+ atinja os objetivos indicados pelo CADE na contextualização da Consulta Pública e possa vir a ser tão útil e tenha tanto sucesso quanto o Guia H (aplicável para concentrações horizontais), sugere-se que algumas modificações sejam feitas à minuta submetida à consulta pública de modo a: (i) simplificar seu sumário; (ii) refinar certas noções conceituais e definições, em linha com a doutrina concorrencial e com a própria prática judicante do CADE; e (iii) incluir tópicos e conceitos tradicionalmente adotados e considerados pela autoridade em suas análises.
[1] A Consulta Pública foi aberta e disponibilizada por meio da Plataforma “Participa + Brasil”, Disponível aqui. Acesso em 12 set. 2023.
[2] FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 117.
[3] SILVEIRA, Paulo Burnier da. Direito da concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 29-30.
[4] FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 118.
[5] FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 120.
[6] FEDERAL TRADE COMMISSION. Statement of FTC Chair Lina M. Khan and Antitrust Division Acting Assistant Attorney General Richard A. Powers on Competition Executive Order’s Call to Consider Revisions to Merger Guidelines. 2021. Disponível aqui; FEDERAL TRADE COMMISSION. Federal Trade Commission Withdraws Vertical Merger Guidelines and Commentary. 2021. Disponível aqui; US. DEPARTMENT OF JUSTICE. Justice Department Issues Statement on the Vertical Merger Guidelines. 2021. Disponível aqui; e FEDERAL TRADE COMMISSION. FTC and DOJ Seek Comment on Draft Merger Guidelines. 2023. Disponível aqui.
[7] OCDE. Summary of Discussion of the roundtable on Conglomerate Effects of Mergers. Annex to the Summary Record of the 133rd Meeting of the Competition Committee held on 10-16 June 2020. 4 February 2021. Disponível aqui.
[8] As orientações da Comissão Europeia se organizam em (I) introdução; (II) visão geral; (III) participação de mercado e níveis de concentração; (IV) concentrações verticais; e (V) concentrações conglomerais. Especificamente, apenas as seções IV e V apresentam subtópicos, que refletem justamente a análise da autoridade, tendo considerado já ao início os níveis de concentração e participação de mercado que ensejam o aprofundamento do exame concorrencial: A. Efeitos não coordenados: fechamento; B. Outros efeitos não coordenados; C. Efeitos Coordenados, para concentrações verticais; e A. Efeitos não coordenados: fechamento; B. Efeitos coordenados, para concentrações conglomerais. Em: EUROPEAN COMMISSION. Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings. 2008. Disponível aqui.
[9] MARCIANO, Alain; RAMELLO, Giovanni B. (Eds.). Encyclopedia of Law and Economics. New York: Springer, 2020, p. 2128.
[10] “Vertical mergers involve the integration of two or more firms operating at different stages of the supply chain”. Em: OCDE. Vertical Mergers in the Technology, Media and Telecom Sector Background. Note by the Secretariat. 2019, p. 5. Disponível aqui.
[11] “Vertical mergers involve companies operating at different levels of the supply chain. For example, when a manufacturer of a certain product (the ‘upstream firm’) merges with one of its distributors (the ‘downstream firm’), this is called a vertical merger”. Em: COMISSÂO EUROPEIA. Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings. 2008. Disponível aqui.
[12] Seções I.2 e IV; parágrafos 80 e 81; 401 e 402; 412 e 414; 416; 421; 425; 429; 436).
[13] Vide, por exemplo, voto do Conselheiro-Relator no Ato de Concentração nº 08700.003969/2020-17 (SEI 0921910); voto da Conselheira-Relatora no Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (SEI 0687246); voto do Conselheiro-Relator no Ato de Concentração nº 08700.006345/2018‐29 (SEI 0632440); e Parecer nº 7/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE no Ato de Concentração nº 08700.006105/2021-20 (SEI 1034047)
[14] Disponível aqui. Acesso em 11 set. 2023.
[15] Observa-se, adicionalmente, que a versão em Português Europeu das diretrizes da Comissão Europeia para avaliação de concentrações não horizontais tampouco usa tal termo, empregando a terminologia “concentrações conglomerais. COMISSÂO EUROPEIA. Orientações para a apreciação das concentrações não horizontais nos termos do Regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas. 2008. Disponível aqui.
[16] Nesse sentido, ver: CADE. Guia de Análise de Concentrações Horizontais. 2016, p. 8. “Cumpre ao Cade verificar se os efeitos negativos do AC não superam seus efeitos positivos. Ou seja, se o resultado líquido for não-negativo para os consumidores, haverá condições de aprová-lo. (…). Trata-se da condição de efeito líquido não-negativo sobre o bem-estar econômico dos consumidores”.
[17] Ver, por exemplo, voto da Conselheira-Relatora no Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (SEI 0687246); voto do Conselheiro-Relator no Ato de Concentração nº 08700.002138/2019-86 (SEI 0723267); Parecer nº 8/2022/CGAA2/SGA1/SG no Ato de Concentração nº 08700.006138/2021-70 (SEI 1054620).
[18] COUTINHO; KIRA. Ajustando as Lentes: novas teorias do dano para mercados digitais. Revista de Defesa da Concorrência, v. 9, p. 82-103, 2021.
[19] ZENGER; WALKER. Theories of Harm in European Competition Law: A Progress Report. In: BOURGEOIS; WAELBROECK (ed.) Ten Years of Effects-Based Approach in EU Competition Law. Brussels: Bruylant, 2012.
[20] VILLELA, Mariana; DUARTE, Leonardo Maniglia; MONTEIRO, Gabriela. O caso Essilor/Luxottica: breves considerações sobre poder de portfólio na jurisprudência do Cade. In: CRISTOFARO, Pedro Paulo Salles; BAGNOLI, Vicente (coord.). Jurisprudência do CADE comentada. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 167-187.
[21] Voto do Conselheiro-Relator no Ato de Concentração nº 08700.006345/2018‐29. (Requerentes: Itaú Unibanco S.A. e Ticket Serviços S.A.).
[22] BINOTTO, Anna. Efeitos conglomerados em concentrações econômicas: caracterização e desdobramento. In: JESUS, Agnes M. et al. (org.). Mulheres no antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2018, p. 52-56.
[23] BINOTTO, Anna. Efeitos conglomerados em concentrações econômicas: caracterização e desdobramento. In: JESUS, Agnes M. et al. (org.). Mulheres no antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2018, p. 53.
[24] Assim como também já havia sido concluído por Attayde em estudo conduzido em 2021 (ATTAYDE, M. C. (2021) Efeitos conglomerados na Jurisprudência do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, v. 9 (2), p. 169.).
[25] PENEREIRO, Stephanie Vendemiatto. Condutas anticompetitivas e a crescente concentração de mercado autorizada pelo Cade. 2022. 475 f., il. Dissertação (Mestrado em Direito) — Universidade de Brasília, Brasília, 2022.
[26] A necessidade da utilização de termos relacionados a poder de portfólio para identificar operações envolvendo efeitos conglomerais e vice-versa nos sistemas de busca de jurisprudência do CADE é relatada pelas metodologias de pesquisa desenvolvidas por diversos pesquisadores e autores da área, o que confirma a relevância das discussões de poder de portfólio na análise de concentrações conglomerais. Nesse sentido, ver por exemplo: PENEREIRO, Stephanie Vendemiatto. Condutas anticompetitivas e a crescente concentração de mercado autorizada pelo Cade. 2022. 475 f., il. Dissertação (Mestrado em Direito) — Universidade de Brasília, Brasília, 2022; ATTAYDE, M. C. (2021) Efeitos conglomerados na Jurisprudência do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, v. 9 (2); além do Documento de Trabalho de Fusões Conglomerais publicado pelo CADE.
[27] Vide, por exemplo, Atos de Concentração nº 08700.000240/2022-42 (Parker-Hannifin Corporation. e Meggitt Plc); nº 08700.004203/2019-16 (Danaher Corporation e General Electric Company); nº 08700.006345/2018‐29 (Itaú Unibanco S.A. e Ticket Serviços S.A.); nº 08700.001097/2017-49 (Bayer Aktiengesselschaft e Monsanto Company); nº 08700.006185/2016-56 (Kroton Educacional S/A e Estácio Participações S/A); n° 08700.007191/2015-40 (Halliburton/Baker Hughes); e nº 08700.009988/2014-09 (Tigre S.A. – Tubos e Conexões e Condor Pinceis Ltda.).
[28] Vide, por exemplo, Atos de Concentração nº 08700.001097/2017-49 (Bayer Aktiengesselschaft e Monsanto Company); nº 08700.006185/2016-56 (Kroton Educacional S/A e Estácio Participações S/A) e n° 08700.007191/2015-40 (Halliburton/Baker Hughes).
[29] “O poder de portfólio poderia levar à venda conjunta desses produtos. A análise de efeitos dessa prática é um balanceamento delicado entre, de um lado, os benefícios gerados a curto prazo em razão da possibilidade de descontos da venda conjunta de produtos serem repassados a consumidores e, de outro lado, os prejuízos gerados a longo prazo em razão de incentivos para fechamento do mercado a concorrentes, o que pode acabar por prejudicar os consumidores”. Ato de Concentração nº 08700.004446/2017-84 (Requerentes: Essilor International e Luxottica Group S.P.A.).
[30] Esse movimento é demonstrado pelo elevado número de aquisições realizadas pelas big tech em um período de dois anos, entre 2015 e 2017, como observado por Gautier e Lamesch: “Over the period 2015–2017, the five giant technologically leading firms, Google, Amazon, Facebook, Apple and Microsoft (GAFAM) acquired 175 companies, from small startups to billion dollar deals”. In: GAUTIER, A.; LAMESCH, J. Mergers in the digital economy. Information Economics and Policy, vol. 54, 2021.
[31] “(…) [T]he term “network effect” refers to the increase in the value of a network that corresponds with the increase in the number of participants in the network (…)”. In: MARCIANO, Alain; RAMELLO, Giovanni B. (Eds.). Encyclopedia of Law and Economics. New York: Springer, 2020, p. 2013.
[32] “Cross-Platform Network Effects. The different sides of a platform market are interdependent to the extent their decisions affect each other, even indirectly. Network effects are the cross-platform externalities that result when the actions of participants on any side of the platform, or of the platform itself, affect participants on other sides of the platform (or the functioning of the platform itself). The externality can be direct, as when an increase in content providers makes the platform more valuable to content consumers, or indirect, as when a platform’s provision of better terms for users makes the platform more attractive to content or service providers and to advertisers”. SHELANSKI, H; KNOX, S; DHILLA, A. Network Effects and Efficiencies in Multisided Markets. 2017. Disponível aqui. Acesso em 12 set. 2023.
[33] OCDE. Rethinking Antitrust Tools for Muti-Sided Platforms. 2018, p. 16. Disponível aqui. Acesso em 12 set. 2023.
[34] OCDE. Rethinking Antitrust Tools for Muti-Sided Platforms. 2018, p. 11. Disponível aqui. Acesso em 12 set. 2023.
[35] Disponível aqui. Acesso em 12 set. 2023.
[36] EUROPEAN COMMISSION. Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings. 2008. § 57. Disponível aqui.
[37] EUROPEAN COMMISSION. Guidelines on vertical restraints. 2022. Disponível aqui. Acesso em 12 set. 2023.
[38] EUROPEAN COMMISSION. Guidelines on vertical restraints. 2022, § 94. Disponível aqui. Acesso em 12 set. 2023.
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