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Alerta

  • 9 janeiro 2023
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Jurisprudência sobre utilização fiscal do ágio e multa qualificada

Historicamente, vemos questionamentos referentes a jurisprudência no contencioso tributário brasileiro envolvendo amortização de ágio para fins fiscais. Esse é, provavelmente, uma das maiores questões que a área possui atualmente, tanto em termos de quantidade de caso, quanto em termos de valor envolvido.

Aspectos físicos dos casos autuados

O quadro mais comum envolvido no contencioso tributário, tanto no CARF e agora no judiciário, é aquele em que a aquisição foi feita por uma pessoa jurídica, normalmente uma holding, constituída para este fim ou já existente, e que recebeu os recursos para aquisição do controlador ou dos sócios que a controlavam. Podemos tomar como exemplo a imagem abaixo em que o Controlador A, podendo estar no Brasil ou no exterior, capitaliza ou aumenta o capital na Holding B que celebra o contrato de compra e venda e adquire a participação do vendedor.

Esquema dos aspectos fáticos dos causos autuados

Esquema dos aspectos fáticos dos causos autuados

Argumentos comuns nos autos de infração

Existem diversos formatos dentro da operação de aspectos físicos, mas este é o formato tradicional e básico que serve para justificar os argumentos que o fisco costuma utilizar e que será mostrado como a jurisprudência evoluiu em 2022.

  • Tempo e condução da negociação: a holding foi criada efemeramente ou antes da aquisição e não teria sido ela que teria participado da negociação para aquisição.
  • Falta de capacidade financeira: os recursos para aquisição também não eram originariamente da empresa holding que efetuou a aquisição.

Estes dois pontos argumentativos formaram o coração de uma tese chamada “Real adquirente”. O termo foi criado por uma Conselheira fazendária que está no CARF e desenvolveu esse arcabouço teórico da tese do real adquirente na jurisprudência do CARF, defendendo a posição do fisco de impedir a amortização do ágio. Ao formar a tese “Real adquirente”, a utilização desses dois elementos teve o objetivo de dizer que, nessas situações em que são muito comuns, o ágio não seria amortizado.

Desdobramentos da jurisprudência no CARF pré 2020

Na Câmara Superior do CARF no período pré 2020, no mérito pelo voto de qualidade, a decisão vinha sendo contrária aos contribuintes na Câmara Superior, exatamente acolhendo a ideia de que a holding não seria o real adquirente e, por conta disso, o ágio não seria amortizado. Assim como em relação à multa qualificada, a Câmara Superior tinha decisões variadas, o que dependia da composição.

Recentes desdobramentos pós 2021

Ao contrário do que tem se falado, os recentes desdobramentos não decorrem apenas da alteração do voto de qualidade. Hoje, a lei diz que se houver embate no julgamento do CARF a decisão é favorável ao contribuinte, mas o que pode ser visto na Câmara Superior, em alguns casos decididos em 2022, o fato dos recursos para aquisição virem do controlador, não são suficientes para afastar o direito da Holding à amortização do ágio nas situações em que uma holding foi interposta para fazer a aquisição ou pré-efetivar a aquisição.

Assista ao vídeo e confira a análise completa sobre o tema da utilização fiscal do ágio e multa qualificada:

 

 

Esse tema é parte de uma série especial sobre contencioso tributário, com análises de nossos sócios sobre os impactos das recentes decisões administrativas e judiciais da área e o que podemos esperar para o futuro. Clique aqui e confira a série completa.

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