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CADE e o Combate a Cartéis
A Semana Nacional de Combate a Cartéis (SNCC) de 2021 trouxe como tema central o combate aos cartéis em licitações públicas
Em comemoração ao dia nacional de combate aos cartéis – 8 de outubro, data em que foi celebrado o primeiro acordo de leniência no Brasil, em 2003 –, o CADE promoveu uma semana de eventos e discussões visando a fomentar o debate sobre o tema, fortalecer ações e expandir a rede de colaboração dos órgãos de controle, a partir do compartilhamento de experiências e melhores técnicas de investigação.
Reunimos aqui os principais pontos discutidos na Semana Nacional de Combate a Cartéis organizada pela autarquia, que devem nortear a atuação do CADE e demais órgãos nas atividades de investigação, servindo de fonte de orientação importante para a auditoria e verificação de programas de conformidade concorrencial.
Interface entre CADE e outros órgãos no combate a cartéis em licitações
Os desafios relacionados ao combate aos cartéis em licitações interessam às mais diversas autoridades. Isso porque, no Brasil, o cartel é um ilícito previsto nas mais diversas leis do ordenamento jurídico pátrio (tais como a Lei de Defesa da Concorrência, Lei Anticorrupção, Lei de Licitações, Lei dos Crimes contra a Economia Popular, Lei Orgânica do TCU, dentre outras), as quais são aplicadas por diferentes instituições (CADE, Ministério Público, CGU, órgãos de controle), além de estar em estreita relação com outras infrações, como corrupção de agentes públicos e fraudes.
Um dos principais pontos de debate na Semana Nacional de Combate a Cartéis foi a existência de um grande desafio em harmonizar, de um lado, a independência das autoridades competentes e, de outro, o princípio da vedação ao bis in idem, para evitar desproporcionalidade na punição dos envolvidos. A participação do Procurador-Chefe do MPF/SP e do Diretor na Corregedoria-Geral da União da CGU reconheceu um “excesso” de instituições destinadas à tutela de um mesmo bem jurídico, aplicando sanções de natureza parecida – principalmente multas – e com pouca efetividade em seu principal objetivo: a prevenção de novas infrações. Esses interlocutores também debateram com o CADE a questão dos incentivos aos acordos de cooperação com as investigações, a ausência de um “balcão único” de negociação e os desincentivos aos acordos de leniência decorrentes das ações de reparações de danos decorrentes de cartel.
Ainda que o CADE tenha avançado no arranjo institucional, firmando diversos acordos de cooperação técnica com outros órgãos, a coordenação ainda se mantém muito restrita ao âmbito das atividades de investigação, tais como as medidas de busca e apreensão, compartilhamento de evidências, troca de informações e dados. No que diz respeito à cooperação para fins de coordenação nas negociações de acordos e compensação de contribuições pecuniárias, contudo, ainda há um longo caminho às autoridades para desenvolver um arranjo institucional que traga mais segurança jurídica aos administrados.
Novas tecnologias e ferramentas para o reconhecimento e combate a cartéis em licitações
Desde 2013, o CADE tem atuado no desenvolvimento do uso de inteligência artificial para mineração de dados para detecção de formação de cartéis em licitações, sendo denominado como “Projeto Cérebro”. O Projeto Cérebro já consegue mapear comportamentos atípicos que servem como indícios de formação de cartéis, como por exemplo, proposta de cobertura e rodízios entre os vencedores.
O monitoramento feito no bojo do Projeto Cérebro ocorre por meio do algoritmo de classificação, que permite a análise de dados a partir da identificação de um padrão de comportamento pré-estabelecido. Naturalmente, as chances de detecção de um determinado padrão de comportamento pelo algoritmo dependem de um certo detalhamento de dados e informações relacionadas a eventuais licitações afetadas e comportamento dos integrantes para desenvolver os algoritmos. Nesse sentido, os acordos de leniência funcionam como uma base para a identificação de um determinado padrão de comportamento dos integrantes do cartel, facilitando a identificação, pelo algoritmo, de comportamentos padrões similares de empresas. Na prática, o Projeto Cérebro já tem sido utilizado pelo CADE também para análise das denúncias recebidas, ainda que desacompanhadas de um acordo de leniência, a fim de confirmar a existência de indícios mínimos da existência ou não de cartéis.
Trata-se, portanto, de importante ferramenta que tende a aumentar a efetividade do enforcement da autoridade antitruste na tarefa de combate aos cartéis.
Cartéis em licitações e a Nova Lei de Licitações
Compras públicas apresentam o desafio de equilibrar a competitividade dos procedimentos e, ao mesmo tempo, atender às necessidades da Administração. Nesse contexto, a arquitetura dos processos de contratação pública é essencial para que essas duas variáveis sejam simultaneamente atendidas.
Nesse sentido, a Lei nº 14.133/2021 (“Nova Lei de Licitações”) é inovadora, não só em apresentar novos modelos de certames, mas também em trazer as preocupações sobre concorrência, compliance e inovação para dentro das licitações, além de contar com procedimentos mais transparentes e flexíveis, consolidando boas práticas que ainda não estavam dispostas na Lei 8.666/93.
Um dos tópicos em voga da Nova Lei de Licitações apontado no evento foi a nova modalidade chamada “Diálogo Competitivo”, modalidade de licitação aplicável nas situações em que a Administração não consegue pré-definir uma solução técnica específica, de forma que poderá estabelecer diálogos com licitantes para desenvolver alternativas capazes de atender às necessidades estatais. O “Portal Nacional de Contratações Públicas” – uma base de dados unificada para acompanhar editais, datas e preços de mercado – foi também foi destacado como inovador e útil: tanto os órgãos licitantes menores (como pequenos municípios) quanto o CADE terão à disposição este painel para verificar preços e ter referências de mercado.
Sem dúvidas, a existência de ferramentas que estimulem de forma transparente o diálogo e referências de mercado são importantes fatores para redução de comportamentos colusivos e direcionamentos de editais nas licitações públicas. Contudo, ainda que transparência, flexibilidade e inovação sejam essenciais no melhor atendimento das demandas públicas, a ausência de cuidados básicos quanto à comunicação pode ter efeito reverso e facilitar a colusão entre os participantes. Assim, o CADE e os órgãos de controle têm o papel essencial de capacitar os servidores públicos para criar desenhos de licitações cada vez mais competitivas, mas sem inviabilizar aspectos nos quais a Lei avança.
Recomendações da OCDE sobre compras públicas no Brasil
Em maio deste ano, o CADE, em parceria com a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômica (OCDE), lançou o relatório “Combate à cartéis em licitações no Brasil: uma revisão das compras públicas federais”, com o objetivo de avaliar o quadro regulatório sobre licitações e contratos da Administração Pública e apresentar uma revisão das compras públicas. A Dra. Sabine Zigelski (Senior Competition Expert na OCDE) apresentou uma perspectiva comparada das medidas de combate aos cartéis adotadas em diversos países.
Dentre os pontos abordados pela OCDE no contexto das licitações públicas, merece destaque a otimização tanto da participação das empresas, como dos processos de licitação. Embora a pandemia tenha resultado em um aumento significativo na quantidade de contratações diretas, a preferência deve ser por formas de contratação que sejam competitivas, com requisitos de participação mais claros e objetivos possíveis, além da adoção de outros critérios de contratação que não sejam baseados apenas em preço, mas sim que também beneficiem questões como inovação e know-how privado, de modo a atrair a participação de mais empresas privadas nos processos licitatórios.
O Relatório em questão e os pontos abordados pela representante da OCDE na SNCC refletem as mesmas preocupações veiculadas na Nova Lei de Licitações indicadas nos tópicos acima e, sobretudo, demonstram um alinhamento entre as diversas autoridades antitruste – integrantes ou não da OCDE – em notório esforço de cooperação para aumentar a transparência e institucionalização das compras públicas.
A importância de um programa de Compliance Concorrencial
A estruturação de um programa de compliance mais amplo, que ultrapasse as barreiras das discussões restritas à prevenção da corrupção, é crucial para que as empresas possam mitigar adequadamente os riscos de violação à Lei de Defesa da Concorrência. Atividades como mapeamento de riscos relacionados ao dia-a-dia dos negócios, elaboração de políticas internas e estatutos de integridade, implementação de canais de denúncia com suas respectivas medidas de apuração, e, acima de tudo, a condução de treinamentos periódicos para disseminação da cultura da concorrência no meio corporativo são ferramentas valiosas para a identificação de potenciais violações e mitigação de maiores exposições da empresa junto às autoridades de defesa da concorrência.
Ainda, importante destacar que os precedentes do CADE apontam que a autoridade tem conferido descontos de até 5% no âmbito das negociações de Acordos em Controle de Concentração (ACC) e Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC) em virtude da implementação ou aprimoramento de programas de compliance da empresa colaboradora.
A adoção de um programa de integridade corporativa robusto favorece, assim, uma “autorregulação” para melhor funcionamento da ordem econômica, visto que, por um lado, irá diminuir o risco de materialização de uma violação e, caso o risco se materialize, facilitará a investigação interna e a recuperação de evidências para a empresa eventualmente firmar um acordo de colaboração com a autoridade ou ajuizar ação de reparação de danos contra os funcionários e/ou ex-funcionários envolvidos na violação.
Nosso escritório conta com uma equipe especializada em Direito Concorrencial, Anticorrupção e Compliance. Para obter mais esclarecimentos sobre os temas discutidos na Semana Nacional de Combate a Cartéis , ou outros assuntos que sejam de seu interesse, por favor, entre em contato conosco:
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