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• 26 maio 2022

CADE condena consórcio entre Claro, Oi e Telefônica

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) decidiu, por unanimidade, na sessão ordinária de julgamento realizada em 12 de maio de 2022, condenar as empresas Claro, Oi e Telefônica por conduta anticompetitiva, em função de consórcio formado para o fornecimento de serviços de telecomunicações aos Correios[1]. A particularidade do caso que merece destaque diz respeito exatamente ao papel que a formação de um consórcio teve na decisão da autoridade.

A investigação de conduta anticompetitiva teve início em 2015, sob a alegação de que as empresas consorciadas teriam formado um consórcio com o objetivo de eliminar a concorrência entre elas e dificultar a participação de terceiros no certame. Além da conduta concertada que teria sido materializada pela constituição do consórcio, a acusação sustentou que Claro, Oi e Telefônica teriam inviabilizado o acesso à infraestrutura necessária para composição da proposta de terceiros, por meio de artifícios como recusa de contratar e discriminação injustificada de preços.

Ao analisar o caso de conduta anticompetitiva em questão, o voto condutor da decisão do Plenário reconheceu que consórcios são expressamente permitidos por lei, e por isso gozam de presunção de licitude. No entanto, consórcios podem configurar um ilícito concorrencial se verificado seu caráter anticompetitivo, isto é, se verificado que os efeitos negativos resultantes da formação do consórcio não possuíam racionalidade econômica e poderiam ser atingidos por meios menos restritivos à concorrência.

Em suas defesas, as empresas representadas sustentaram, em síntese, que (i) não seriam capazes de participar da licitação individualmente; (ii) suas redes eram eminentemente complementares no caso do certame específico dos Correios; (ii) o consórcio gerou benefícios para a Administração Pública na medida que teria possibilitado a prestação de serviços de forma mais eficiente e menos custosa; e, por fim, (iv) o consórcio foi formado em estrito cumprimento dos ditames legais, uma vez que havia previsão expressa no edital permitindo a formação de consórcio para participar do Pregão. O Plenário do CADE, contudo, entendeu que Claro, Oi e Telefônica não foram capazes de comprovar tais alegações.

Para o CADE, a instrução processual comprovou que (i) as redes de infraestrutura das três consorciadas eram sobrepostas, o que indicaria que o consórcio promoveu um arrefecimento de competição; e (ii) os supostos benefícios do consórcio (tais como a redução dos preços) não seriam necessariamente decorrências diretas da atuação consorciada das representadas.

O CADE concluiu então que a formação do consórcio consistiu em infração concorrencial[2] uma vez que restou demonstrado “a existência de poder de mercado, a potencialidade de efeitos [negativos à concorrência] e a inexistência de justificativa econômica de uma conduta cujas alegadas eficiências poderiam ter sido atingidas de modo menos restritivo à competição”.

O Presidente do CADE também apresentou voto com importantes orientações para a formação de consórcios tendo em vista o teor da condenação no caso concreto. Segundo o Presidente, empresas com elevado poder de mercado estão incumbidas de um dever de diligência que impõe o ônus de serem capazes de comprovar ao CADE, por meio de documentos elaborados contemporaneamente à decisão de constituir o consórcio, que sua formação não visava a fins anticompetitivos, que a decisão de participar em consórcio possuía racional econômico justificável (efeitos pró-competitivos), e que seria essencial para que a licitação não fosse deserta.

Nas palavras do Presidente do CADE:

“(…) consórcios tais como o do caso concreto [entre empresas de um mesmo mercado relevante com participação de mercado conjunta à época de 91%] (…) só devem ser praticados em caso de extrema essencialidade, com eficiências extraordinariamente altas e passíveis de celeremente serem comprovadas pelas partes do consórcio. Caso contrário, o estabelecimento de consórcio por players com participações de mercado altíssimas significa que o consórcio foi realizado com o objetivo primário de fechamento de mercado a players menores ao mesmo tempo que ocasiona prejuízos à concorrência.” (grifo).

Muito embora o Presidente não indique especificamente quais seriam os documentos capazes de justificar a formação do consórcio, o voto menciona elementos importantes passíveis de serem verificáveis nesses documentos, entre eles: (i) a necessidade de serem contemporâneos à decisão pela constituição do consórcio (e não ex post); e (ii) aptos a demonstrar a necessidade (essencialidade) do consórcio, bem como as eficiências que se esperam no âmbito da licitação pretendida.

CONCLUSÃO:

A partir do precedente ora analisado, as empresas detentoras de posição dominante que pretendam formar consórcio com concorrentes devem registrar e preservar todas as comunicações que tenham sido criadas para fins de constituição do consórcio (como e-mails internos e externos, atas de reuniões com as empresas concorrentes, apresentações aos conselhos responsáveis pela aprovação do consórcio, entre outros) e elaborar relatórios e estudos econômicos que possam comprovar a essencialidade e necessidade do estabelecimento do consórcio, bem como as eficiências que poderiam ser atingidas por meio dele.

Na linha do que foi sustentado nesse precedente do CADE, ainda que os consórcios sejam um instituto previsto em lei, no edital e que sejam autorizados pelo Tribunal de Contas, é preciso cautela ao operacionalizá-los, fazendo-se necessário a criação de “good documents” que sejam capazes de demostrar, na prática, que o consórcio não causou os efeitos proibidos pela Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência) e que, especialmente, sua formação era necessária e possuía racionalidade econômica.

Nosso escritório conta com uma equipe especializada em Concorrência e Antitruste. Para obter esclarecimentos sobre a conduta anticompetitiva, ou outros que sejam de seu interesse, por favor, entre em contato com nossos profissionais.

[1] Processo Administrativo nº 08700.004720/2016-34.

[2] Note-se que nos termos do voto condutor, as condutas unilaterais e de recusa de contratar e de discriminação de preços também integrariam o arranjo anticompetitivo engendrado pelas consorciadas uma vez que estariam diretamente relacionadas à lógica da conduta concertada, de modo que a infração concorrencial compreendeu tanto as condutas coordenadas como as condutas unilaterais alegadas pela BT

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