TCU analisa possíveis estruturas que podem representar comercialização de energia elétrica no âmbito da Micro e Minigeração Distribuída

Em 5 de março de 2024, a Unidade de Auditoria Especializada em Energia Elétrica e Nuclear (“AudElétrica) do Tribunal de Contas da União (“TCU”) formulou Representação em face de supostos indícios de descumprimento do art. 28, caput, da Lei 14.300/2022, que trata da destinação da geração distribuída à produção de energia elétrica para consumo próprio. Em linhas gerais, a AudElétrica entende que:

1. a situação encontrada indicaria uma distorção dos mecanismos criados para, na prática, desvirtuar a finalidade de geração para consumo próprio e contornar a vedação de comercialização de créditos de energia ou da venda de energia, resultando no aumento de encargos para o restante dos consumidores e contribuindo com a denominada “espiral da morte”;
2. a comercialização de créditos de energia contrariaria expressamente o marco legal da Micro e Minigeração Distribuída (“MMGD”), em especial o art. 28, caput, da Lei 14.300/2022, e o § 5º do art. 655-M da REN 1.000/2021;
3. a atuação do TCU seria necessária desde já, em vista da i) materialidade do mercado de geração compartilhada e autoconsumo remoto apresentar supostamente subsídios de R$ 7,1 bilhões em 2023; e ii) da ausência de cronograma publicado para atuação da Agência Nacional de Energia Elétrica (“ANEEL”);
4. haveria indícios de que seja necessário a ANEEL realizar fiscalização para identificação e atuação em casos de comercialização de energia, bem como aprimorar a regulação para coibir práticas que se caracterizem como venda de energia, créditos de energia ou excedentes de energia.

Segundo o entendimento preliminar da área técnica do TCU, os modelos de geração compartilhada estariam sendo utilizados de forma desvirtuada em relação às estruturas de consórcio/cooperativa e associação, inclusive no que se refere à representação dos consumidores cativos em tais modelos de negócio desenvolvidos por empresas do segmento de Geração Distribuída.

À vista do exposto, em 13 de março de 2024, atendendo ao pleito formulado pela Representante, o Sr. Dr. Ministro Relator Antonio Anastasia acolheu as propostas da AudElétrica para:

1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI, do RITCU;
2. autorizar oitiva da ANEEL, nos termos do art. 276, § 2º, do RITCU, para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre os indícios de irregularidades apontados na representação e sobre a possibilidade de o Tribunal vir a deliberar acerca de aprimoramentos na fiscalização e regulação do tema, no sentido de determinar à ANEEL que:
   1. elabore, em prazo de 60 (sessenta) dias, plano de fiscalização para identificar e eventualmente sancionar, sem descurar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, os casos de descumprimento do art. 28, caput, da Lei 14.300/2022, e art. 655-M, § 5º, da REN 1.000/2021 (comercialização, ainda que indiretamente, de energia, créditos ou excedentes de energia elétrica provenientes de MMGD);
   2. inclua no plano de fiscalização supramencionado ações que visem inibir o registro de novos empreendimentos irregulares até que a ANEEL implemente melhorias na regulamentação do assunto;
   3. elabore, em prazo de 80 (oitenta) dias, plano de ação para regulamentar a matéria, em especial no tocante ao art. 28, caput, da Lei 14.300/2022, e art. 655-M, § 5º, da REN 1.000/2021, no sentido de coibir a comercialização, ainda que indiretamente, de energia, créditos ou excedentes de energia elétrica provenientes de MMGD; e
   4. inclua no plano de ação supramencionado ações quanto à situação dos empreendimentos já enquadrados como MMGD, devendo considerar estudos de impacto da correção de irregularidades nas autorizações já realizadas, ou a apresentação de justificativas para a manutenção das reduções já autorizadas considerando as consequências práticas que tal decisão possa acarretar (conforme o art. 20 LINDB).
3. autorizar à AudElétrica a realizar diligências e/ou inspeções que se façam necessárias para a coleta de informações necessárias para suprir omissões e lacunas de informações para a apuração na presente representação; e
4. informar à ANEEL que os itens (i) a (iv) consistem em possíveis deliberações a serem eventualmente exaradas pelo Plenário do Tribunal e que, neste momento processual, são submetidas a comentários dos gestores da ANEEL como forma de propiciar à entidade que participe da tomada de decisão.

Em que pese a fundamentação trazida pela unidade técnica do TCU, importa esclarecer que a discussão não é nova no âmbito da MMGD e já dura quase 10 (dez) anos, e após diversas interações com a sociedade, a ANEEL tem estabelecido que o único meio de se atestar a comercialização de energia no âmbito da MMGD é a partir da constatação de contrato de locação/arrendamento de imóvel com o valor do aluguel ou do arrendamento previsto em reais por unidade de energia elétrica (R$/kWh). Portanto, é de suma importância que na elaboração do plano de ação e fiscalização a Agência mantenha seu posicionamento e as decisões já proferida pela Agência Reguladora, o que foi construído conjuntamente com os agentes setoriais.

Apesar de não ter um caráter normativo, a decisão do TCU cria uma insegurança jurídica desnecessária que pode afastar investimentos importantes no setor e colocar em dúvidas estruturas já consolidadas e validadas pela própria Agência Reguladora, e que também possuem respaldo em legislação federal (Lei 14.300/2022) que criou o marco legal da Geração Distribuída no País.

A do Lefosse Advogados acompanha de perto o Setor de Energia Elétrica Brasileiro, estando à disposição para prestar assessoria neste e em outros assuntos relevantes para os agentes que nele atuam.

A Equipe de Energia do Lefosse Advogados acompanha de perto e avalia os desdobramentos dessa discussão, estando à disposição para prestar assessoria e apoio aos clientes na revisão das estruturas contratuais e atuação administrativa e judicial.