Em 12.04.2023, a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (“STF”) acompanhou o Min. Edson Fachin para reconhecer que (I) a não incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Alguns Serviços (“ICMS”) na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular valerá a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito; e (II) as Unidades Federadas (“UF”) devem firmar Convênio no Conselho Nacional de Política Fazendária (“Confaz”) em até um ano para regular a transferência de créditos de ICMS, sob pena de ser reconhecido aos contribuintes o direito de transferir os créditos, independentemente da existência de regulamentação.
A decisão foi proferida nos Embargos de Declaração (“ED”) da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (“ADC 49”), ajuizada pelo Rio Grande do Norte (“RN”) com pedido de reconhecimento de constitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (“Lei Kandir”) sobre a incidência do ICMS mesmo na transferência entre estabelecimentos.
Inicialmente, o STF julgou a ADC 49 em 19.04.2021 para confirmar que não pode incidir ICMS na transferência entre estabelecimentos, mas não houve esclarecimentos sobre o tratamento adequado aos créditos de ICMS nessas operações que passariam a ser não tributadas e também sobre potencial modulação dos efeitos da decisão. O julgamento dos ED já havia iniciado diversas vezes, mas somente agora os votos finais foram disponibilizados.
Apesar dos votos, ainda permanecem dúvidas para o contribuinte que pretenda aplicar a decisão, não apenas porque há atualmente contribuintes em diferentes situações jurídicas (com e sem processo administrativo ou judicial em curso, com e sem trânsito em julgado, com e sem interesse na transferência de créditos de ICMS etc.) mas também em decorrência da própria redação dos votos até então divulgados.
A primeira delas é em relação à aplicabilidade da modulação dos efeitos da decisão. Isso porque, segundo a norma processual, para que a modulação dos efeitos prevaleça, deve ser atendido o quórum mínimo de 8 votos. No presente caso, o voto proferido pelo Min. Fachin que decidia pela modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024 foi seguido por 6 ministros, enquanto os demais Ministros seguiram o voto do Min. Dias Toffoli e votaram pela modulação dos efeitos a partir de 18 meses contados da data da publicação da ata de julgamento desses embargos.
Há ainda dúvidas sobre a necessidade de observar o mesmo quórum também em relação à possibilidade de manutenção de créditos de ICMS (e a consequente dispensa de estorno dos créditos), e, em consequência, sobre regimes especiais e benefícios fiscais, sobretudo os concedidos por prazo determinado e sob condições.
Além disso, embora o voto vencedor tenha delegado aos Estados a competência para disciplinar a transferência dos créditos de ICMS entre os estabelecimentos do mesmo titular, não há indicação clara de que tipo de norma seria bastante para conferir validade à medida.
Para saber quais os limites do julgamento com relação aos créditos e à modulação dos efeitos, será necessário aguardar a inclusão do processo em pauta para julgamento presencial sobre a proclamação final da decisão, ainda sem data para ocorrer.
Espera-se que, com o julgado, seja editada norma em breve para regular a matéria e dar a devida segurança jurídica aos contribuintes.
Em face desse cenário, contribuintes de ICMS devem estar atentos à publicação do acórdão do STF e suas potenciais repercussões sobre a tributação aplicável nas suas transferências entre estabelecimentos de mesma titularidade.
É o momento de se pensar em reorganizações societárias e novas estruturações tributárias para evitar que a decisão do STF seja um novo custo aos negócios.
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