Ontem (9/2/2023), o Ministro Fux concedeu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7195 para suspender o art. 3º, inciso X, da Lei Complementar 87/96 (“LC 87/96”), introduzido pela Lei Complementar nº 194/22 (“LC 194/22”), que esclarece que “o ICMS não incide sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, também conhecida como a discussão sobre a não incidência de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD).
Na prática, a energia elétrica do consumidor fica mais cara, pois a inclusão dessas tarifas na base de cálculo do ICMS aumenta o valor do imposto, que é repassado ao consumidor. A decisão ainda não é definitiva e deve ser revista pelo plenário do STF.
Essa decisão causou surpresa por 2 motivos: (i) o STF já havia decidido no Tema 956, em 2017, que a incidência de ICMS sobre TUST e TUSD não é matéria constitucional e não seria analisada pela Corte; e (ii) a jurisprudência majoritária do STJ, que é a última instância em matéria infraconstitucional, é no sentido de que não incide ICMS sobre TUST e TUSD – a Primeira Seção do STJ deve analisar a questão no Tema de Repetitivos nº 986.
A decisão recente do Ministro Fux merece ser reformada no Plenário. Primeiro, porque o tema deverá ser analisado pela Primeira Seção do STJ – em 2017, tendo o próprio STF já decidido que não julgaria a questão. A mudança desse posicionamento depois de tão pouco tempo causa insegurança jurídica, ainda mais no âmbito do Setor Elétrico, cujas regras são altamente complexas e constantemente alteradas. Segundo, porque, no mérito, o ICMS não deve incidir sobre os serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica.
Temos que lembrar que o custo de energia para os consumidores possui duas componentes: (i) a parcela paga pelos elétrons efetivamente consumidos, ou seja, pela mercadoria energia elétrica, cuja receita é denominada de Tarifa de Energia – TE; e (ii) a parcela relativa ao serviço de transmissão e distribuição, ou seja, o serviço prestado pelas concessionárias de transmissão e distribuição de energia elétrica, que “levam” a energia das usinas de geração para os locais de consumo, cuja receita é a TUSD e a TUST, objeto da decisão do Ministro Fux.
Em regra, de acordo com o entendimento do STJ, o ICMS só pode incidir sobre o preço da mercadoria “energia elétrica” e não sobre tarifas que remuneram os serviços de transmissão e distribuição, ou seja, a TUST e a TUSD. Se isso era claro antes da alteração da LC 87/96, deixou de haver qualquer dúvida quando a LC 194/22 introduziu dispositivo expresso na LC 87/96 prevendo a não incidência de ICMS sobre TUST e TUSD. Inclusive, na ADI nº 7195, a própria União se manifestou concordando com esse ponto de vista.
Diante disso, entendemos que o Plenário do STF deve negar provimento à ADI nº 7195 nesse ponto sob o fundamento de que a discussão não é constitucional, na linha do que julgou recentemente no âmbito do Tema 956. Essa medida é essencial para garantir segurança jurídica aos contribuintes, que confiam na consistência da jurisprudência do STF. Além disso, no mérito, também está claro que o ICMS só pode incidir sobre a tarifa que se destina a remunerar a mercadoria “energia elétrica”.
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