Alerta

• 24 janeiro 2022
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CADE: o que esperar da autoridade de defesa da concorrência em 2022?

Nossa Equipe apresenta abaixo sete eixos de ações, debates e tendências do CADE para o ano de 2022.

A promessa é de mais um ano de continuidade, embora a incerteza ainda siga alta: o cargo de Superintendente-Geral segue vago e em fevereiro já haverá uma nova vaga aberta no Conselho.

Desejamos a todos uma boa leitura.

1. Lideranças: Mudanças na Composição do Tribunal e da Superintendência Geral do CADE

O ano de 2021 começou com mudanças importantes nas lideranças do CADE, com o final do mandato do então Presidente do Tribunal, Alexandre Barreto, posição que foi assumida por Alexandre Cordeiro, ex-Superintendente-Geral, cujo mandato de 4 anos vai até julho de 2025.

Desde então, o cargo de Superintendente Geral permanece vago. O ex-Presidente Alexandre Barreto foi indicado ao cargo em julho de 2021; no entanto até o momento a indicação não foi apreciada pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado (CAE). Com isso, apesar do quadro técnico qualificado da Autarquia, fato é que a SG permanece sem liderança empossada, o que gera incerteza sobre o futuro da condução dos casos sob responsabilidade do órgão de investigação do CADE.

Também em julho de 2021 se encerrou o mandato do Conselheiro Maurício Bandeira Maia no Tribunal, posição que igualmente permanece vaga. No último mês de dezembro, a (CAE) aprovou a indicação de Gustavo Augusto Freitas de Lima, profissional de carreira da Advocacia-Geral da União, para esta vaga, indicação que ainda deve ser referendada pelo Plenário no início de fevereiro.

Apesar do provável ingresso de Gustavo Lima, o Tribunal do CADE também terá outra mudança em sua composição em breve, com o término do mandato de uma das conselheiras em fevereiro. Ainda não há previsões de possíveis nomes para ocupar esta cadeira, mas há boas notícias, pois o Tribunal permanecerá com o quórum mínimo de deliberação de 4 Conselheiros, mesmo que ambas as cadeiras permaneçam vagas simultaneamente.

Apesar de as alterações de liderança não impactarem de forma imediata o andamento dos trabalhos da Autarquia, certamente geram algum grau de insegurança, especialmente ante a possibilidade de revisão de entendimentos da Superintendência Geral e do Tribunal em matérias já consolidadas.

Se a indicação de Alexandre Barreto for confirmada para a Superintendência Geral, pode-se contar com a continuidade, dado seu histórico como Presidente.

No entanto, especificamente com relação ao Tribunal, e considerando que diversas decisões recentes foram proferidas sem unanimidade, a chegada de 2 novos Conselheiros pode influenciar a posição do Tribunal em matérias relevantes, como por exemplo a dosimetria de sanções impostas em Processos Administrativos.

2. Legislativo: Projetos de Lei que podem alterar a Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência)

2.1 Projeto de Lei nº 4323-A/2019 – alteração da composição do Tribunal e critérios de indicações

Enquanto há incertezas a respeito da nova composição do Tribunal e do nome a ocupar no cargo de Superintendente Geral, o Poder Legislativo busca modificar os critérios de elegibilidade e escolha dos Conselheiros do Tribunal do CADE, composição e quórum de instalação e deliberação no Tribunal e vacância; a Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços (CDEICS) da Câmara dos Deputados já aprovou o Projeto de Lei nº 4323/2019 (“PL 4323”) de autoria do Deputado Federal Eduardo Cury (PSDB/SP), que propõe alterar a Lei de Defesa da Concorrência.

Notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada são os únicos critérios atualmente necessários para nomeação ao CADE. Com o PL 4323, indicados para os cargos de Conselheiro e Presidente do Tribunal também deverão ter experiência profissional e formação acadêmica compatível, em linha com a legislação aplicável a outras agências. O texto atual do PL 4323 também inclui vedações a nomeações de servidores e titulares de mandato do legislativo, pessoas vinculadas a partidos políticos, pessoas que ocupam cargo de direção em organizações sindicais ou associações comerciais, além de “pessoa que tenha participação, direta ou indireta, em empresa ou entidade que atue em setor sujeito à regulação exercida pelo CADE ou que tenha matéria ou ato submetido à sua apreciação”.

Segundo relatório da CDEICS, as alterações são “para garantir um perfil técnico” aos indicados, mas o PL 4323 também inova ao reduzir a composição de Tribunal do CADE que hoje é de 6 Conselheiros e 1 Presidente (7 membros no total) para 3 Conselheiros e 1 Presidente (apenas 5 membros), alterando também a necessidade de quórum mínimo de instalação de 4 para 3 membros para as Sessões de Julgamento do CADE.

Para evitar que a ausência de nomeação afete o quórum de instalação e deliberação das Sessões de Julgamento do CADE, resultando em verdadeiros “apagões” no Tribunal (o que ocorreu durante 3 meses durante o ano de 2019) o PL 4323 determina que em caso de vacância que anteceder nova nomeação, o cargo será ocupado provisoriamente por servidor do CADE de nível hierárquico de direção ou chefia escolhido pelo Presidente da República a partir de uma lista tríplice indicada pelo Tribunal.

2.2 Projeto de Lei nº 9.238/2017 – alteração dosimetria de multas por condutas anticompetitivas

Além do PL 4323, foi enviado para análise do Senado Federal a redação final do Projeto de Lei nº 9.238/2017 (“PL 9.238”) que modifica a metodologia de cálculo de multas aplicadas pelo Tribunal do CADE e prevista na Lei de Defesa da Concorrência. O PL 9.238 está sob apreciação do Senado Federal. Caso não seja modificado, o Projeto será votado pelo Plenário do Senado Federal e enviado para sanção Presidencial.

A partir das modificações propostas pelo PL 9.238, o cálculo das multas impostas pelo CADE passará a considerar o valor do faturamento do grupo envolvido na conduta nos exercícios de efetiva duração da conduta no mercado relevante em que ocorreu a infração, e não o valor do faturamento do grupo no último exercício anterior à instauração do processo. As inovações também excluíram previsão de que o valor pago pelas empresas condenadas não poderia ser inferior à vantagem auferida.

Ambas estas alterações legislativas vêm sendo apoiadas pelo atual Presidente do CADE como forma de racionalizar a estrutura do órgão e consolidar posição sobre um tema bastante controverso no Tribunal.

3. Fusões e Aquisições: Tendências para o CADE

3.1 “Avocações” em Ato de Concentração – revisão de casos pelo Tribunal

Assim como em 2020, o ano de 2021 foi marcado por pedidos de avocação de Atos de Concentração analisados pela Superintendência-Geral do CADE. Para além dos pedidos propriamente ditos, o ano de 2021 foi especialmente significativo pelas negativas de pedidos de avocação pela maioria do Plenário, e por reconsiderações de pedidos pelo próprio Conselheiro que requisitou a avocação.

Cita-se, como exemplo de pedidos de avocação indeferidos pelo Plenário do Tribunal do CADE as operações entre Claro/Serasa[1] e Mills/SK Rental[2], e dentre os casos cujo pedido de avocação foi reconsiderado pelo próprio Conselheiro que as solicitou, os Atos de Concentração entre Rede D’Or/Hospital América[3], Smartfit/Just Fit[4], BRF/Marfrig[5] e American Tower/Telxius[6].

Destaca-se que todos esses pedidos de avocação foram requeridos pela Conselheira Lenisa Prado, que já manifestou entendimento[7] de que o instrumento de avocação serve para esclarecer dúvida fundamentada acerca da possibilidade de aprovação da operação, mas que no momento do pedido de avocação não seria necessário que a fundamentação do Conselheiro que a solicitou já discorra sobre o mérito do processo a ser avocado, e nem que o Tribunal o examine quando do deferimento ou não da avocação.

Diante disso, as avocações em Atos de Concentração devem continuar presentes no ano de 2022, assim como em 2021 e 2020.

3.2 Discussões sobre o Procedimento para Recursos de Terceiros Não Habilitados

Além das avocações, é possível que o Tribunal do CADE aprofunde as discussões sobre o processamento de recursos e pedidos de reconsideração apresentados por terceiros não-habilitados nos processos de análise de Atos de Concentração. Em 2021, as Sessões de Julgamento do CADE foram palco de debates intensos sobre como esses “recursos” deveriam ser recebidos e processados nos termos do Regimento Interno.

No caso da constituição da joint-venture agro CultiveBiotec[8], o recurso apresentado pela Aprosoja, terceira não-habilitada no processo, foi classificado como mera petição pelo Presidente do Tribunal do CADE, Alexandre Cordeiro. Com isso, o Despacho Decisório emitido pelo Presidente não conhecendo da petição protocolada como “recurso” foi considerado de mero expediente, o que dispensaria sua homologação pelo Plenário do Tribunal.

Tal interpretação, entretanto, foi contestada pelos demais Conselheiros, que entenderam, naquela oportunidade, que o “recurso” de terceiro não-habilitado deveria ser classificado e processado como verdadeiro recurso, sendo distribuído a um Conselheiro-Relator, que faria o exame de admissibilidade e emitiria uma decisão a ser homologada pelo Plenário do Tribunal. Ao final, apesar do entendimento do Presidente do Tribunal do CADE, o Despacho Decisório foi submetido à homologação para privilegiar o princípio da colegialidade.

Já no caso da operação BRF/Marfrig[9], diferentemente do que ocorreu no Ato de Concentração CultiveBiotec, o “recurso” intempestivo apresentado por terceiro não-habilitado foi processado como um recurso propriamente dito, o que levanta dúvidas sobre qual será o procedimento a ser adotado quando um terceiro não-habilitado no processo requer a revisão da decisão de aprovação da Superintendência-Geral.

3.3 Aprovações de Atos de Concentração Complexos

Em 2021, os Atos de Concentração complexos analisados pela autoridade foram aprovados, ainda que mediante a celebração de Acordos em Controle de Concentrações (“ACC”).

As operações entre Localiza/Unidas[10], Innova/Videolar[11] e Tupy/Teksid[12] foram aprovadas mediante celebração de ACC. Já Linx/Stone[13] e Hapvida/Intermédica[14] foram aprovados sem quaisquer restrições. Aliás, o caso da Hapvida/Intermédica sequer foi analisado pelo Tribunal do CADE, tendo sido aprovado no âmbito da Superintendência-Geral. Cabe destacar que a aquisição dos ativos da Oi pela Tim, Claro e Vivo[15] ainda está pendente de julgamento pelo Tribunal do CADE, mas o Parecer da Superintendência-Geral também recomendou a aprovação da operação mediante a celebração de ACC.

Desta forma, ainda que operações de fusões e aquisições complexas enfrentem um processo de análise longo e minucioso, até o momento a sinalização para 2022 é que casos complexos não devem enfrentar revés se os agentes estiverem dispostos a negociar com a autoridade antitruste.

4. Condutas: Unilaterais e Coordenadas

4.1 Abuso de Posição Dominante

Conforme destacado pela OCDE[16], o CADE enfrenta dificuldades para a análise de casos de condutas unilaterais devido ao fato de sua atual estrutura reunir, em uma mesma equipe técnica, a análise desses casos e de atos de concentração. Dessa forma, os servidores responsáveis pela investigação desse tipo de conduta são muitas vezes obrigados a paralisar suas análises para priorizar a instrução de atos de concentração, que possuem prazos máximos de análise definidos em lei. Contudo, em 2019, a OCDE já sinalizou que o CADE parecia estar direcionando mais recursos investigações envolvendo condutas unilaterais.

De fato, a título de exemplo, nos últimos meses a Superintendência-Geral adotou medidas preventivas em processos envolvendo o iFood e a Gympass por investigações envolvendo cláusulas de exclusividade, além de o Tribunal ter decidido pela condenação da Rumo e da ALL por recusa de acesso à infraestrutura.

Assim, de modo a manter a ênfase na análise de condutas unilaterais e acelerar seu processamento, é possível que em 2022 tenhamos mais decisões no âmbito dessas investigações (sejam elas decisões finais ou medidas preventivas), bem como a alocação de servidores específicos para atuar apenas nesse tipo de conduta, ou até mesmo a criação de coordenações destinadas a analisa-las, em linha com as recomendações feitas pela OCDE.

4.2 Cartéis

2021 pode ser considerado o ano que a atuação do CADE em Processos Administrativos envolvendo práticas de cartel consolidou tendência pela condenação e consequente aplicação de multas e sanções, em detrimento de acordos e recolhimento de contribuições via Termos de Compromisso de Cessação (“TCCs”).

Os dados estatísticos dos últimos três anos demonstram relevante diminuição no montante arrecadado por meio dos TCCs, além de um aumento expressivo nas multas aplicadas a empresas condenadas por prática de cartel: em 2019, 28 processos foram apreciados e resultaram em R$ 792,5 milhões a título de multas e R$ 167,5 milhões a título de contribuições pactuadas em TCCs; em 2020, 17 processos foram apreciados e deram ensejo a R$ 137,5 milhões a título de multas e R$ 140,9 milhões a título de contribuições pactuadas em TCCs; por fim, em 2021, 25 processos foram julgados e resultaram na arrecadação de R$ 1,3 bilhão a título de multas e R$ 58,8 milhões a título de contribuições pecuniárias.

A considerável redução da arrecadação por parte da autoridade pela via consensual de um lado, e aumento do montante das multas aplicadas, de outro, expõe uma clara tendência que deve continuar em 2022: redução na inclinação para a celebração dos acordos de colaboração (via bastante perseguida pelo CADE ao longo dos anos para estimular a desestabilização dos cartéis) e maior propensão à aplicação de multas e penalidades.

5. CADE e Judiciário

5.1 Suspensão de Decisões do CADE pelo Poder Judiciário

Em dezembro de 2021, a Justiça Federal do Distrito Federal decidiu condicionar a decisão do CADE de aprovação da compra da Ferrous pela Vale à apresentação de compliance ambiental pela empresa. A sentença foi proferida no âmbito de ação popular ajuizada para impedir a concretização da aquisição, que foi aprovada sem restrições pelo CADE em julho de 2019. De acordo com a decisão, o CADE deveria ter buscado informações junto a instituições públicas a fim de verificar se a Vale estaria respeitando sua função social dentro do ambiente de mineração do Brasil, em especial para que os fatos ocorridos em Mariana e em Brumadinho não venham a se repetir. Nos termos da sentença, caberia ao CADE “ponderar se uma empresa que não venha a cumprir seus deveres macroestruturais, que ensejam a afetação de grande montante patrimonial, com repercussão nos ativos e patrimônio líquido, por si só, não acarretaria a quebra da concorrência entre as demais empresas mineradoras do mercado”.

Assim, de acordo com a decisão, o CADE deveria ter adotado uma postura mais proativa e integrada, aplicando a Lei de Defesa da Concorrência em conjunto com as previsões constitucionais. A decisão estabelece que, caso a Vale não apresente documentos que comprovem estar organizando a implementação de seu programa de compliance ambiental dentro do prazo fixado, a aquisição poderá ser anulada de plano.

Embora consista em um único caso, a sentença sinaliza a possibilidade de suspensão e imposição de condicionantes pelo Poder Judiciário às decisões do CADE, assim como aponta, se confirmada pelos tribunais superiores, para a possibilidade de análise de outros fatores (e.g., ambientais, trabalhistas e sociais) pela autoridade de defesa da concorrência.

6. Papel do CADE na Economia

6.1 Contribuições do CADE a Setores Regulados e de Infraestrutura

O novo ano deve também ser marcado pelas ações do CADE em mercados de infraestrutura, como o de combustíveis, gás, sistemas de telecomunicações, entre outros. Em evento realizado em dezembro de 2021 o Presidente do Tribunal, Alexandre Cordeiro, afirmou que “o CADE é uma instituição importante para ajudar a recuperação da economia. Precisamos de desenvolvimento, competitividade.” Nesse sentido, o CADE deve manter sua atuação conjunta com outras agências reguladoras, como ANATEL e ANP, bem como com os Ministério da Economia e o de Minas e Energia.

O CADE continuará a enfrentar desafios relacionados à implementação do TCC firmado com a Petrobras em 2019, que determinava a venda de ativos no mercado de gás natural e refino, com o fim de aumentar a competição nesses setores. O processo de venda desses ativos foi mais longo do que o esperado e haverá outros desafios relacionados ao acesso à rede de transporte e distribuição do gás comercializado pelos novos agentes de mercado.

A venda da Oi e a adoção do 5G no Brasil também devem receber especial atenção do CADE em 2022. Sobre este último tema, a autoridade concorrencial brasileira deve ser provocada a se manifestar sobre acordos de compartilhamento de rede entre concorrentes.  As decisões do CADE sobre o tema certamente afetarão o cronograma de implementação dessa tecnologia no Brasil, razão pela qual a atuação conjunta de CADE e ANATEL será essencial ao desenvolvimento do setor.

7. Autoridades Antitruste no Mundo

7.1 Europa seguirá na liderança contra bigtechs (DMA/DSA)

As discussões sobre o Digital Markets Act (DMA) e o Digital Services Act (DSA) propostos pela Comissão Europeia avançaram no Parlamento Europeu e no Conselho Europeu no ano passado.

A iminência de aprovação destes normativos mantém a Europa na vanguarda da regulação das bigtechs e dos mercados digitais em 2022. O DMA é voltado para controle do poder de mercado dos gatekeepers (plataformas online com grande número de usuários e, consequentemente, detentora de grande volume de informações); enquanto o DSA pretende introduzir regras de transparência voltadas para publicidade e atribuir às plataformas responsabilidades claras relacionadas à remoção de conteúdo ilegal e desinformação.

Para além do novo regulamento comunitário, as autoridades nacionais continuam a conduzir suas investigações mirando os gigantes da tecnologia. Como exemplo, foi imposta multa recorde de 746 milhões de euros à Amazon em Luxemburgo por violações de privacidade; na França a Google foi multada em 500 milhões de euros por atuação anticompetitiva na negociação de copyright em sua plataforma de notícias; a Itália multou a Amazon em mais de 1 bilhão de euros por conduta quanto ao transporte de mercadorias; e, por fim, a notória decisão da autoridade concorrencial da Inglaterra obrigando o grupo Facebook a desfazer a aquisição da plataforma Giphy.

Ainda que os Estados Unidos e, especialmente, a China, também estejam se movimentando rapidamente para tentar reprimir condutas envolvendo essas grandes empresas de tecnologia, os desenvolvimentos internacionais de grandes multas às bigtechs vêm apenas sendo acompanhado no Brasil.

O CADE tem sido tímido, adotando apenas medidas preventivas em investigações envolvendo mercados digitais e plataformas. A Superintendência-Geral determinou ao iFood (em março) e ao GymPass (em dezembro) que se abstenham de firmar novos contratos de exclusividade com os integrantes de seus respectivos marketplaces até a decisão final em cada um dos processos.

Esta aposta nas medidas preventivas como solução adequada para mercados digitais foi confirmada na contribuição do CADE ao GCR Digital Markets Guide[17], bem como a preferência por soluções que não sejam unilaterais, por conta da assimetria de informação.

Nosso escritório conta com uma equipe especializada em Concorrência e Regulação. Para obter esclarecimentos sobre as tendências para o CADE, ou outros temas que sejam de seu interesse, por favor, entre em contato com nossos profissionais.

^[1] Ato de Concentração nº 08700.006373/2020-61.
^[2] Ato de Concentração nº 08700.002894/2021-20.
^[3] Ato de Concentração nº 08700.000167/2021-28.
^[4] Ato de Concentração nº 08700.001312/2021-98.
^[5] Ato de Concentração nº 08700.002747/2021-50.
^[6] Ato de Concentração nº 08700.000821/2021-01.
^[7] Despacho Decisório nº 24/2020, proferido no Ato de Concentração n° 08700.003258/2020-34.
^[8] Ato de Concentração nº 08700.001901/2021-76.
^[9] Ato de Concentração nº 08700.002747/2021-50.
^[10] Ato de Concentração nº 08700.000149/2021-46.
^[11] Ato de Concentração nº 08700.0099242013-19.
^[12] Ato de Concentração nº 08700.002569/2020-86.
^[13] Ato de Concentração nº 08700.003969/2020-17.
^[14] Ato de Concentração nº 08700.003176/2021-71.
^[15] Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08.
^[16] OCDE. Revisão por Pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência: Brasil. 2019. Disponível em: www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-andpolicy-brazil-2019.htm.
^[17] Disponível em <https://globalcompetitionreview.com/guide/digital-markets-guide/first-edition

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