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Os desafios das concessionárias de infraestrutura e da Administração Pública para o enfrentamento das consequências da Covid-19  

24 de abril de 2020


A complexidade do momento exige uma análise cuidadosa dos impactos adversos decorrentes do coronavírus (COVID-19) nas concessões de ativos de infraestrutura e serviços públicos associados a eles (em especial: aeroportos, ferrovias, rodovias e portos) – um dos setores mais afetados – e criatividade e sensatez para a escolha das possíveis medidas para mitigá-los. Este artigo evidenciará os inúmeros desafios que deverão ser enfrentados pela Administração Pública e pelas concessionárias e a necessidade de que medidas sejam tomadas com agilidade – sem esperar o fim do isolamento ou da crise -, evitando assim impactos mais significativos que possam afetar a continuidade, modicidade tarifária e universalidade.

A atual crise ensejou a adoção de medidas urgentes e de eficácia imediata (além de muitas vezes transitórias), de maneira que não seria razoável esperar do Poder Público a elaboração prévia de Análise de Impacto Regulatório (AIR) das novas normas.

Em decorrência dessa nova realidade, combinada com determinações como a de isolamento e paralização de certas atividades e serviços, já se vislumbram impactos imediatos e concretos na economia e nas relações sociais. As incertezas e insegurança jurídica acabam por impactar as relações contratuais estabelecidas com a Administração Pública, dentre elas, especialmente, as concessões de infraestrutura.

A queda brutal de demanda e a consequente perda de receita tarifária, perda de receitas comerciais e acessórias, escassez de produtos, paralisação de serviços, aumento inesperado de custo de capital e dos custos financeiros em geral, atraso nos cronogramas (obras, investimentos e pagamentos de outorgas), variações nas taxas de câmbio, são alguns exemplos que ilustram essa situação

Muito embora seja necessário analisar a matriz de risco de cada contrato de concessão para um diagnóstico mais preciso, é possível constatar que vários destes riscos foram alocados à álea ordinária das concessionárias. Contudo, o legislador previu eventos característicos de álea extraordinária que alocam à Administração Pública certas responsabilidades.

A Lei Geral de Concessões (Lei n° 8.987/95) traz previsão expressa de que o particular exercerá a atividade “por sua conta e risco”, isto é, caberá a este a assunção integral dos riscos ordinários do negócio, enquanto a álea extraordinária seria de responsabilidade do contratante.

A Lei das PPPs (Lei n°. 11.079/04) estabelece que os contratos de PPP deverão prever a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica. O art. 65, II, “d” da Lei de Licitações (Lei n°. 8.666/93), por sua vez, estabelece riscos atinentes à álea econômica extraordinária e extracontratual (teoria da imprevisão) e que ensejariam a recomposição do equilíbrio contratual.

A Consultoria Jurídica do Ministério da Infraestrutura, que é parte da Advocacia-Geral da União (AGU)[1] reconheceu recentemente que os concessionários de determinados serviços públicos ligados a projetos de infraestrutura de transporte e os arrendatários de instalações portuárias, têm direito ao reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos para compensar perdas decorrentes da pandemia. O Parecer jurídico elaborado no âmbito do Ministério da Infraestrutura configura a COVID-19 como caso de “força maior” ou “caso fortuito” nas concessões, consubstanciando álea extraordinária para fins de aplicação da teoria da imprevisão.

Caracterizada a pandemia como caso fortuito ou força maior, abre-se caminho para o exercício de direitos e exceções do contratado no âmbito das concessões envolvendo projetos de infraestrutura. Tais direitos podem abranger desde a suspensão ou postergação do cumprimento de determinadas obrigações, como o direito à reprogramação dos prazos/cronogramas, ao reequilíbrio econômico-financeiro e à própria rescisão dos seus contratos.

Na iminência de uma enxurrada de pleitos das concessionárias e, no cenário mais extremo, do término antecipado daquelas concessões que não apresentem condições de ser mantidas, caso a crise se estenda por prazo mais longo – como por exemplo, concessionárias que estão no estágio inicial do contrato, período em que a obrigação dos investimentos é alta e o retorno ainda baixo.  Como consequência, o término antecipado poderá prejudicar a prestação do serviço público e obrigar a realização de novas licitações para escolha de novas concessionárias, além de implicar reparações financeiras pelos bens reversíveis e investimentos ainda não amortizados.

Deve-se analisar, portanto, quais medidas já foram tomadas pela Administração Pública para mitigar os efeitos da pandemia (e iminente crise) nos contratos de concessão: o que deve ser considerado na tomada de decisão e o que ainda pode ser feito pela Administração? E na outra vertente da relação, quais seriam as ações preventivas e de contingência que poderiam ser tomadas pelas concessionárias para o enfrentamento desta crise e diminuir os danos?

Poder Público (agências reguladoras e ministérios)

Diante do atual cenário de crise, anseia-se pela tomada de ações e medidas administrativas urgentes, de aplicação imediata e eficazes voltadas a oferecer segurança jurídica, transparência, previsibilidade, orientação e agilidade nos procedimentos de reequilíbrio e reprogramação dos prazos contratuais, além da mitigação dos riscos e prejuízos atuais. Medidas de impacto imediato são necessárias para reduzir custos e serviços, incentivar linhas de credito para se angariar mais recursos e/ou mesmo para financiar o déficit contratual e flexibilizar obrigações contratuais.

Além disso, a Administração Pública precisará ser criativa e inovadora (dentro dos limites legais) na edição de atos administrativos e normas, devendo avaliar com cuidado todas as medidas disponíveis para o reequilíbrio econômico e financeiro, já que os mecanismos estabelecidos em normas vigentes e em contratos de concessão podem não ser suficientes para tanto.

A Administração também deverá estabelecer um diálogo aberto e direto com as concessionárias e também com órgãos de controle, como os tribunais de contas. Isso poderá conferir maior transparência, conhecimento e segurança jurídica para todos os envolvidos. Deve-se, também, esperar bom senso e razoabilidade da Administração Pública nas fiscalizações para averiguar o cumprimento de obrigações contratuais, evitando atitudes arbitrárias por parte de agentes públicos.

Enquanto se aborda o problema sob a perspectiva “do que deveria ser feito”, a realidade é que, infelizmente, ainda são tímidas as medidas emergenciais existentes de apoio direto às concessionárias de serviço público de infraestrutura. As ações normativas, até agora publicadas pelos governos, agências reguladoras e ministérios, não tratam dos temas centrais mencionados acima.

Dentre as poucas ações normativas de “auxílio” às concessionárias pode-se mencionar: (i) para todos os setores: Lei n°. 13.979/2020 que, dentre outras medidas, suspendeu prazos em processos administrativos sancionadores e prazos prescricionais enquanto perdurar o estado de calamidade decorrente da COVID-19. Além disso, tal lei dispõe sobre os contratos administrativos, mas apenas aqueles contratos destinados à aquisição de bens, serviços e insumos necessários a esse enfrentamento (contratações públicas) e não às concessões de serviço público; (ii) aviação civil e infraestrutura aeronáutica: Medida Provisória n°. 925/2020, que dentre outras determinações, autorizou a postergação do pagamento (para 18.12.2020) das contribuições fixas e variáveis devidas pelos concessionários ao Poder Concedente como contrapartida pelo direito de exploração dos aeroportos. Também, o secretário nacional de Aviação Civil do Ministério da Infraestrutura sinalizou[2] que o governo deverá aceitar uma redução do valor de outorga a ser pago pelas operadas privadas de aeroportos em dezembro. Nada oficial foi publicado.

O parecer jurídico que reconhece a pandemia como hipótese de força maior e caso fortuito já é o primeiro passo que demonstra o entendimento e a intenção do governo federal. Apesar de esta ter sido a primeira indicação concreta do governo federal sobre o assunto, o parecer, até a presente data, não vincula a administração federal, já ele ainda não foi publicado no Diário Oficial da União, juntamente com despacho de aprovação ministerial. Não será simples para o poder concedente tomar essas medidas. A crise atual afeta inúmeros setores e exige a atenção e apoio dos governos – o que prenuncia iminente déficit no orçamento público. Contudo, não esperar é possível aguardar o fim da crise ou o fim do isolamento para a Administração Pública agir e evitar situações extremas.

 

Concessionárias de serviço público

As ações preventivas e de contingência que podem ser tomadas pelas concessionárias devem ser avaliadas de forma individual. O ponto de partida é a análise do conteúdo e matriz de risco de cada contrato de concessão para identificar, dentre outros: (i) a existência de cláusula tratando de caso fortuito ou de força maior (alea extraordinária); e (ii) o impacto das sanções e das inexecuções contratuais quando da inexistência de cláusulas contratuais.

Apesar disso, vislumbram-se algumas possíveis ações e estratégias, como por exemplo:

  1. Gestão de controle e fiscalização das contingências: iniciar, desde já, a contabilização e o acompanhamento dos prejuízos e custos decorrentes da pandemia. Tais informações irão subsidiar os futuros pleitos de reequilíbrio e recomposição de prazos;
  2. Negociação com os bancos: iniciar negociação com os bancos para que os pagamentos de juros e do principal de sua dívida seja postergado por um prazo de seis meses, em condições semelhantes às oferecidas pelo BNDES;
  3. Diálogo: Abrir e manter um canal de comunicação direto e efetivo com o poder concedente, buscando orientações e relatando dificuldades;
  4. Apresentar explicações em caso de descumprimentos contratuais: É aconselhável que as concessionárias se justifiquem ou informem o poder concedente no caso de descumprimentos contratuais (relevantes) em busca de orientação e consenso. Caso não consigam informar ou alertar sobre eventuais descumprimento, as concessionárias deverão reunir evidências, provas, documentos e preparar a linha argumentativa que embasará os futuros processos administrativos sancionadores;
  5. Solicitar a suspensão de determinadas obrigações contratuais: As dificuldades operacionais decorrentes da situação de calamidade atual (como, suspensão e/ou paralização de atividades e serviços), podem em alguns casos inviabilizar a execução de determinadas obrigações contratuais. Nestes casos, a concessionária poderá, antes de efetivamente suspender o cumprimento de certas obrigações, apresentar pedido de suspensão ao poder concedente; e
  6. Solicitar a postergação de prazos contratuais: Também, na mesma linha argumentativa dos pedidos de suspensão de obrigações contratuais, as concessionárias poderão solicitar postergação de prazos contratuais que se mostrem inviáveis, dificultosos ou muito custosos de serem cumpridos (exemplos: obtenção e renovação de licenças e certidões obrigatórias). Além destes, deve-se buscar ajuda da Administração Pública para postergar os prazos que ajudariam a aumentar liquidez das concessionárias, como, por exemplo, pagamento do valor das outorgas e obrigação de investimentos.

Importante destacar que mesmo que sejam evidentes alguns direitos das concessionárias, todos os pleitos sugeridos devem ser suficientemente justificados e fundamentados. Para o sucesso do pleito, devem ser apresentados documentos (laudos técnicos, recibos, cálculos, etc.) e argumentos que demonstrem todos os entraves, efeitos e prejuízos decorrentes da pandemia. Nessa linha, o parecer da AGU pondera que para as concessionárias fazerem jus ao reequilíbrio, elas deverão comprovar os efetivos impactos da pandemia sobre as receitas ou despesas da concessionária. Em suma, inúmeros são os desafios que deverão ser enfrentados pelas partes e que exigem medidas imediatas e eficazes. A Administração Pública e as concessionarias devem agir com bom senso, razoabilidade e dentro dos limites legais para juntos acharem a melhor solução e medidas de compensação.

Eduardo Carvalhaes
eduardo.carvalhaes@lefosse.com
Tel.: (+55) 11 3024 6310

Monique Guzzo
monique.guzzo@lefosse.com
Tel.: (+55) 11 3024 6278

 

[1] Parecer n. 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU elaborado a pedido da Secretaria de Fomento, Planejamento e Parcerias, datado de 15.04.2020 e aprovado em 26.04.2020.

[2] Notícia publicada em 23.04.2020 no Valor Econômico: https://valor.globo.com/brasil/noticia/2020/04/23/aeroportos-terao-desconto-em-pagamento-de-outorga.ghtml